DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/2800 E.  ,  2021/3292 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2800
Karar No : 2021/3292

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1-… Kurulu Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …
2-… Rektörlüğü
VEKİLİ: Av. ….
KARŞI TARAF (DAVACI) : ….
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 19/01/2021 tarih ve E:2019/9586, K:2021/108 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Öğretim Üyesi Yetiştirme Projesi (ÖYP) kapsamında araştırma görevlisi olarak yerleştirilen davacının “35 yaşından gün almamış olmak” koşulunu taşımaması nedeniyle, atama işleminin açık hata ile yapıldığı öne sürülerek geri alınmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile, bu işlemin dayanağı olan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için 35 yaşından gün almamış olmak gerekir.” ifadesinin iptali ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/03/2019 tarih ve E:2017/3658, K:2019/885 sayılı bozma kararına uyularak verilen Danıştay Sekizinci Dairesinin 19/01/2021 tarih ve E:2019/9586, K:2021/108 sayılı kararıyla;
Anayasa’nın 130. maddesinde öğretim elemanlarının atama, yükselme ve emekliliklerinin kanunla düzenleneceğinin kurala bağlandığı, bu nedenle araştırma görevliliğine atanacak kişilerde aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin de kanunla yapılması gerektiği,
Dava konusu Yönetmeliğin dayanaklarının incelenmesinden, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 8. maddesinde, araştırma görevlisi kadrolarına atanacaklarda aranacak şartlar arasında yaş koşulunun sayılmadığı; 2547 sayılı Kanun’un 65. maddesinde, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği; ÖYP uygulamasını getiren ve davacının başvurduğu sınav ilanında ÖYP kapsamında istihdam edilecek araştırma görevlilerinin yerleştirme işlemlerinin 2011 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 22. maddesinin beşinci fıkrasında ise, öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanlarının yerleştirilme ve yetiştirilme esaslarının YÖK tarafından belirleneceğinin hükme bağlandığı görülmekte olup; anılan mevzuat hükümlerinde, araştırma görevliliğine atanma konusunda yaş koşulunu öngören bir düzenlemeye yer verilmediği,
78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 8. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 05/11/2009 tarih ve E:2006/120, K:2009/151 sayılı kararıyla, “ek 8. maddede sayılan kadrolara atanacakların nitelikleri yasalarda yer almamaktadır. Üniversiteler bu konuda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda sayılan memur olmak için gerekli niteliklere ek olarak, bazı ölçütler belirlemektedirler (…) Anayasa’nın 130. maddesine göre, akademik kadrolarda görev yapacak kişilerin niteliklerinin yasa ile düzenlenmesi gerektiği açıktır.” gerekçesiyle, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 8. maddesinde yer alan “…sınava katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar YÖK tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirlenir.” ibaresindeki “sınava katılabilecekler” ibaresinin iptaline karar verildiği,
Buna göre, araştırma görevlilerinde aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin ancak Kanunla yapılabileceği açık olup; bunun aksine ve normlar hiyerarşisine aykırı olarak, öğretim görevlisi olarak atanacaklar bakımından Yönetmelikle üst yaş sınırı belirlenemeyeceği sonucuna varıldığından, dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmediği,
Bununla birlike, Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı göz önünde bulundurulduğunda; Kanun’da aranmayan yaş sınırının idarece alt düzenleyici işlemle getirilmesinin, Anayasa ile koruma altına alınan bir hak olan çalışma hakkının, idarenin düzenleyici işlemiyle kısıtlanması veya kullanılmasının engellenmesi sonucunu da doğurduğu
Dava konusu Yönetmelik hükmünün belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığından, bu hükme dayanılarak tesis edilen atama işleminin geri alınmasına yönelik bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı,
Ayrıca, davacının parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin kabulü gerektiği,
gerekçeleriyle, dava konusu işlemlerin iptaline ve davacının parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idareler tarafından, 2547 sayılı Kanun’un 65. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan Yönetmelik düzenlemesinde üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı, 17/04/2021 tarih ve 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesi ile araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için gerekli 35 yaş şartının 2547 sayılı Kanun’un 33. maddesinin (a) fıkrasına eklendiği göz önünde bulundurularak uyuşmazlığın esasının yeniden değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca davacı hakkında tesis edilen dava konusu atama işleminin geri alınmasına yönelik işlem açısından davanın, davacının üniversiteden ilişiğinin kesilmesi nedeniyle konusuz kaldığı, bu çerçevede parasal haklarının ödenmesi istemi yönünden de davanın reddi gerektiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 2. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulmasının;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu belirtilmiş; 4. fıkrasında, “Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır.” denilmiş; 50. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu kararı; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin REDDİNE;
2. Dava konusu işlemlerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ve davacının parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin kabulüne ilişkin Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu 19/01/2021 tarih ve E:2019/9586, K:2021/108 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 23/12/2021 tarihinde dava konusu Yönetmelik düzenlemesi yönünden oyçokluğu, diğer kısımlar yönünden oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY

X- 17/04/2021 tarih ve 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 33. maddesine “Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için sınavın yapıldığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir.” hükmü eklenmek suretiyle, uyuşmazlığın temelini oluşturan 35 yaş şartının Kanunla düzenlendiği görülmektedir.
Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak “işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi” genel ilkesi yerine, düzenleyici işlemlerin “karar tarihi itibarıyla” değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, düzenleyici işlemlerde, işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler ya da üst hukuk normlarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi ve idari yargı mercilerince verilen kararlar nedeniyle dava konusu edilen düzenleyici işlemler, yasal dayanaktan yoksun kalabileceği gibi, sonradan yasal dayanağa da kavuşabilir.
Bu durumda, temyiz karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan üst hukuk normu esas alınarak, Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için 35 yaşından gün almamış olmak gerekir.” ifadesinin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.