DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1206 E.  ,  2022/2663 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1206
Karar No : 2022/2663

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 15/11/2021 tarih ve E:2017/5770, K:2021/3639 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/11/2021 tarih ve E:2017/5770, K:2021/3639 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının bu dava dosyası ile Dairelerinin E:2017/4222 esasında kayıtlı bulunan dava dosyasının birleştirilmesi talebi yerinde görülmeyerek, işin esasına geçilmiş; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın incelenmesinden; davacının … ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, YARSAV Derneğine üyelik şekli ile ilgili olarak kararda anlatılanlarla birlikte değerlendirildiğinde davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının faizi ile birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, OHAL KHK’sının 3. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu, bu hükme dayanılarak tesis edilen dava konusu kararların da hukuka aykırı olduğu, herhangi bir terör örgütüne üyeliği, irtibatı veya iltisakının olmadığı; tarafının bir daha kamu hizmetine alınmayacak şekilde meslekten çıkarılmasının Anayasa’nın 13, 15, 121. maddelerine, AİHS’nin 15. maddesine ve Anayasa Mahkemesi içtihadına aykırı olduğu; suç niteliğinde hiçbir eyleminin bulunmadığı, görevini bağımsız ve tarafsız olarak, kimseden emir, talimat ve tavsiye almadan yerine getirdiği ve hukuka, demokrasiye bağlı kaldığı; hakkında gerçek anlamda bir idari soruşturma yapılmadan veya yargılanmadan, hiçbir mahkeme kararı olmadan, tarafına bireysel bir isnatta bulunulmadan KHK ile FETÖ irtibatlı veya iltisaklı olduğu ön kabulüyle sonsuza etkili bir yaptırımın uygulandığı, bu durumun masumiyet karinesinin ihlali olduğu, savunmasının alınmadığı; özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına müdahale edildiği; tedbirin geçici nitelikte olduğu, asıl işlem tesis edilene kadarki önlem olduğu, esasen OHAL KHK’ları uyarınca alınan tedbirlerin ancak olağanüstü hal süresince geçerli olduğu, OHAL’in bitmesi ile kendiliğinden sona erdiği, OHAL’in kaldırılması ile birlikte hakkında alınan kararın kendiliğinden ortadan kalkacağından bu nedenle bile idari işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği; Anayasal güvence olan hâkim ve savcı teminatı uyarınca meslekten çıkarma cezasının 6087 sayılı Kanun’da belirtilen soruşturma usullerine uyularak ancak 2802 sayılı Kanun uyarınca verilebileceği, dolayısıyla söz konusu KHK uyarınca alınan dava konusu kararın idari işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu; zamanında YARSAV üyesi olan birçok hâkim ve savcının halen görevinin başında olmasının delil değerlendirmesinde dahi hakkında negatif bir ayrımcılık yapıldığının göstergesi olduğu, yasal bir sendikaya üyeliğin terör örgütü üyeliğinin delili olamayacağı; itirafçı ve tanık beyanlarının yasak delil kapsamında olduğu, delil olarak kabul edilemeyeceği; tanığın Ağır Ceza Mahkemesinde 04/04/2019 tarihinde yapılan duruşmada aleyhine yorumlanan ifadelerinin çarpıtıldığı, buna ilişkin dilekçe verdiği, somut örgütsel hiçbir faaliyetine tanık olmadığını söylediğini belirtmesine rağmen gerçekle bağdaşmayan bir sonuca varıldığı; ByLock uygulamasının yasak delil kapsamında olduğu, delillerin dava konusu işlem tesis edildikten sonra dosyaya girdiğinin Daire kararında belirtildiği, ihraçtan sonra gerekçenin oluşturulmaya çalışıldığı, bu yönüyle Daire kararının sebep unsuru nedeniyle bozulması gerektiği; işlemin konu ve maksat unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğu; HSK’nın kararı ve temyize konu mahkeme kararının gerekçesi, varsayım, yorum ve tahmine dayalı bağlantılar kurulmak suretiyle yapılan değerlendirmelerden ibaret olduğu, görevi sırasında raporte ettiği dosyalara ilişkin olarak tek bir iddia ve isnatta bulunulmadığı; tüm iddiaların özel hayata ilişkin olduğu, anayasal sadakat yükümlülüğünün ihlal edildiğini gösterecek nitelik ve vasıfta olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 15/11/2021 tarih ve E:2017/5770, K:2021/3639 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 29/09/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.