DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1219 E.  ,  2022/2616 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1219
Karar No : 2022/2616

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :…
VEKİLİ :Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) :… Kurulu
VEKİLİ :Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 15/11/2021 tarih ve E:2017/5614, K:2021/3635 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile aynı Kurulun … tarih ve … sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/11/2021 tarih ve E:2017/5614, K:2021/3635 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüt adına himmet topladığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Diğer hususlar yönünden, davacıya ait dijital materyallerde yapılan inceleme sonucu, davacının dijital materyallerinde FETÖ/PDY terör örgütü ile ilgili bilgilerin yer alması hususunun, davacı hakkında yukarıda aktarılan diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği; dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Dairenin, idarenin haklılığı ön kabulü üzerinden hareket ettiği; kendisi hakkında somut bir tespit olmaksızın başkalarına ait ve başka tespit ve olgular dikkate alınarak, tahminler yapılarak karar verildiği; salt haberleşme programı kullandığı ve tanık ifadeleri iddiaları ile anayasal düzene sadakatsizlik yaptığının kabul edildiği; kararda açıklanan birçok olgudan ancak bazılarının ilgili olabileceği vakıaların kendisi hakkındaki tespitlermiş gibi sunulduğu; suç ve cezaların kanuniliği ve şahsiliği ile ölçülülük ilkelerinin, adil yargılanma hakkının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği; işlemin tüm unsurları yönünden sakat olduğu; ihraç işleminden sonra delillerin oluşturulduğu; dava konusu işlemin baştan itibaren yargı denetimine tabi olmasına rağmen ancak 2017 yılından sonra incelendiği; savunma hakkı tanınmadığı; idari işlemdeki eksikliklerin mahkemelerce tamamlanamayacağı; liste usulüyle ihraç yapılmasının, ihraç edilecek kişilerin önceden belirlendiğini gösterdiği; daimi olarak hakimlik mesleğinden çıkarılmasının tedbir değil, cezalandırma niteliğinde bulunduğu; soruşturma yapılmadığı ve delil toplanmadığı; kararın alındığı tarihte delil bulunmadığı; kesinleşmemiş ceza yargılaması sürecinin karara dayanak yapılamayacağı; ByLock programının konuşma ve yazışma içeriklerinin araştırılmadığı; söz konusu örgütle terör örgütü ilan edildiği 2016 yılından önce ya da sonra bağlantısının bulunmadığı; legal fiil isnatlarının örgütsel bağ olarak nitelendirilemeyeceği; darbe girişimiyle ilgili herhangi bir bağının ve bilgisinin olmadığı; çekirdek haklarına müdahale edildiği; toplumsal ayrımcılığa maruz kaldığı; mülkiyet hakkının ve özel hayata saygı hakkının çiğnendiği; isnad edilen ve ihraca gerekçe gösterilen hususların suç olarak tanımlanmadığı; görevden uzaklaştırma, ihraç ve yeniden inceleme kararlarında ihracına yönelik somut iddia ve açıklamaya yer verilmediği; hakkındaki iddiaların ihraç kararından sonra ortaya atıldığı; tanık ifadelerinin de işlemden sonra verildiği; işlem tarihinde hakkında delil bulunmadığı; telefonunda bulunan bilgi ve belgelerin örgüt üyeliği sebebiyle değil, örgüt karşıtlığı çerçevesinde paylaşıldığı, telefonunda ByLock programının bulunmadığı, telefonunda bulunan belge ve bilgilerin aleyhe değil lehe olduğu; internet ve sosyal medya sayfalarında okuduğu içerikler sebebiyle suçlandığı ancak bu durumun suç teşkil etmediği; hiçbir örgüt toplantısına veya sohbetine katılmadığı; aksi yöndeki tüm tanık ifadelerinin gerçek dışı olduğu; tanık ifadelerinin şaibeli olarak verildiği ve özgür iradeye dayanmadığı; tanıkların suçlamalarının başka delillerle desteklenmediği; oysa her türlü kuşkudan uzak, kesinliğe dayalı delillerle işlem tesis edilmesi gerektiği; lehe tanıkların araştırılıp dinlenmediği; sosyal hayatının fişlenerek özel hayata saygı hakkı ile düşünce, din ve inanç hürriyetinin ihlal edildiği; eşinin mahkeme aşamasında tanıklık yapmaktan vazgeçtiği, kolluktaki ifadesinin hükme alınmasının hukuka uygun olmadığı, tanıklıktan çekinme hakkını kullanması sebebiyle beyanlarının yasak delil olduğu ve hükme esas alınamayacağı, beyanlarını korku ortamında verdiği; eşiyle tanışmadan önce de hakimlik sınavlarına girdiği; görev yaptığı yerdeki meslektaşlarıyla maç yapmasının dahi örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirildiği; örgüt sohbetine katıldığı iddiasını kabul etmemekle birlikte bu iddiaların 17-25 Aralık sürecinden de öncesine, 12-13 yıl evveline ilişkin olduğu; ByLock programını kullanmadığı, bu delile ilişkin verilerin bütünlüğünün bozularak değişikliğe uğradığı, istihbarat verisinin diğer delillerle desteklenmediği, delil niteliğinin dahi bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına dair … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla düzeltilerek esastan reddedildiği ve dosyanın temyiz incelemesinin devam ettiği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 15/11/2021 tarih ve E:2017/5614, K:2021/3635 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 26/09/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.