DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1277 E.  ,  2022/2294 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1277
Karar No : 2022/2294

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : ..
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Bakanlığı – ANKARA
VEKİLİ : Av. …

DİĞER DAVALI : …
VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 26/05/2021 tarih ve E:2018/3019, K:2021/3153 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının davacı, iptal ve kabule ilişkin kısmının ise davalı Milli Savunma Bakanlığı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Deniz Kuvvetleri Komutanlığı … Deniz Gözetleme Karakol Komutanlığında Hrk. Asb. Kd. Başçavuş olarak görev yapan davacı tarafından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin ve bu karara dayanılarak 2018 yılı Mayıs ayından itibaren zam ve tazminatlarından kesinti yapılması ve 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 26/05/2021 tarih ve E:2018/3019, K:2021/3153 sayılı kararıyla;
Dava konusu düzenleyici işlem yönünden;
Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden raporu bulunan personele, zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesini öngören dava konusu düzenlemenin; işin niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet gerekleri ile kamu yararı gözetilerek takdir yetkisi çerçevesinde belirlendiği ve söz konusu düzenlemede idarenin açık bir takdir hatasının bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve tazminatlardan hangi oranda kesinti yapılacağı hususlarında idarenin yargı kararıyla zorlanmasının mümkün olmadığı, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinin (a) fıkrasında, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmediği, nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/04/2021 tarih ve E:2020/2751, K:2021/805 sayılı kararının da bu yönde olduğu;
Dava konusu bireysel işlemin, “davacının zam ve tazminatlarından 2018 yılı Mayıs ayından itibaren kesinti yapılmasına” ilişkin kısmı yönünden;
2008 yılında başlayan “yineleyen depresif bozukluk” rahatsızlığından dolayı bir süre tedavi görmesi ve sağlık kurulu raporuyla da, “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar” şeklinde karar verilmesine üzerine, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde kara görevine atanması nedeniyle, davacının zam ve tazminatlarından kesinti yapılmasının (diğer bir deyişle, zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödenmesinin) mümkün olduğu sonucuna ulaşıldığı, bu durumda, dava konusu bireysel işlemin davacının zam ve tazminatlarından 2018 yılı Mayıs ayından itibaren kesinti yapılmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği, dava konusu bireysel işlemin bu kısmının hukuka uygun olması nedeniyle, ortada tazmini gereken parasal bir hakkın da bulunmadığı;
Dava konusu bireysel işlemin, “davacıya 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine” ilişkin kısmı yönünden;
01/01/2018 tarihinden itibaren yürürlüğe konulması öngörülen 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, davacının zam ve tazminatlarının 01/01/2018 tarihinden itibaren 1/3 oranında ödenmesi gerekirken; anılan Kararın Başbakanlığın 18/04/2018 tarih ve 26779 sayılı yazısı ekinde, Milli Savunma Bakanlığına gönderilerek 2018 yılı Mayıs ayından itibaren geç uygulanmaya başlanması nedeniyle, 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde davacının zam ve tazminatlarının 2/3 oranında ödenmesinin açık hata kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gibi, söz konusu ödemelerin yapılmasında davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi de bulunmadığından, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun E:1968/8 sayılı kararı gereği, davacıya yapılan hatalı ödemelerin, ancak işlem tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen kısmının geri istenebileceği, bu durumda, davacıya fazladan yapılan en son ödemenin 2018 yılı Nisan ayına ait olduğu dikkate alındığında, 60 günlük süre geçtikten sonra, 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde yapılan yersiz ödemelerin geri istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, nitekim, benzer nitelikteki bir uyuşmazlıkta, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 19/04/2021 tarih ve E:2020/3157, K:2021/804 sayılı kararın da bu yönde olduğu, dava konusu bireysel işlemin “davacıya 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine” ilişkin kısmının hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptandığından, anılan döneme ilişkin davacıdan geri istenen tutarın, idareye iade edildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği,
Gerekçesiyle, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin ve dava konusu bireysel işlemin “davacının zam ve tazminatlarından 2018 yılı Mayıs ayından itibaren kesinti yapılmasına” ilişkin kısmının iptali istemi ile bu kısma ilişkin tazmin istemi yönünden davanın reddine, dava konusu bireysel işlemin “davacıya 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine” ilişkin kısmının iptaline, anılan döneme ilişkin davacıdan geri istenen tutarın, idareye iade edildiği tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, tam ve sağlıklı bir şekilde 1995 yılında meslek hayatına başladığı; Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde gemide görev yapmakta iken, 2008 yılında başlayan “yineleyen depresif bozukluk” rahatsızlığı nedeniyle bir süre tedavi gördüğü, sağlık kurulu raporuyla, “Sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar” şeklinde karar verilmesine üzerine, gemi görevinden kara görevine atandığı; karada görev yapması nedeniyle fiilen denizde görev yapan personelin aldığı ilave tazminatları almadığı, kara birliklerinde çalışan Deniz Kuvvetleri Komutanlığı personelinin aldığı genel nitelikteki zam ve tazminatlardan yararlandığı; dava konusu düzenlemeye istinaden, 2018 yılı Mayıs ayından itibaren zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödendiği ve 2018 yılı Ocak-Nisan dönemi için ödenen fazla tutarın geri istenileceğinin bildirildiği; dava konusu düzenlemeyle, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine engel teşkil eden rapor alanların zam ve tazminatlarında 2/3 oranında kesinti yapılarak 1/3 oranında ödeme yapılmasının öngörüldüğü; böylece denizin kara birliklerinde çalışan diğer personelin tam olarak aldığı zam ve tazminatlardan, sadece akıl/ruh sağlığı hastalıklarına ilişkin rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmaya başlandığı, diğer hastalıklardan rapor alanların ise zam ve tazminatlarının tam olarak ödendiği; başka hastalıklardan rapor alanlara göre daha düşük zam ve tazminat almasının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı Milli Savunma Bakanlığı tarafından, dava konusu Bakanlar Kurulu kararının 10. maddesinde, bu düzenlemenin 1 Ocak 2018 tarihinden itibaren uygulanacağının belirtildiği, idareleri aleyhine harca hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idareler tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Akıl/ruh hastalıklarının bir kısmının uzun süre gemide görev yapılmasına bağlı olarak vazifeden kaynaklandığı ve bu hastalıklara ilişkin sağlık kurulu raporlarının da askeri hastaneler tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında; sağlık mazereti nedeniyle rapor alarak gemi yerine kara birliklerinde görev yapan personelden sadece akıl/ruh hastalıkları nedeniyle rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmasını öngören 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinde ve bu düzenlemeye istinaden davacı hakkında tesis edilen işlemde eşitlik ilkesine, üst hukuk normlarına ve hukuka uygunluk bulunmadığı ve yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış olup, Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, iptal-kabule ilişkin kısmının bu gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 26/05/2021 tarih ve E:2018/3019, K:2021/3153 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 23/06/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Dava, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı … Deniz Gözetleme Karakol Komutanlığında Hrk. Asb. Kd. Başçavuş olarak görev yapan davacı tarafından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin ve bu karara dayanılarak 2018 yılı Mayıs ayından itibaren zam ve tazminatlarından kesinti yapılması ve 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “İş güçlüğü ve riski zammı” başlıklı Ek 3. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki şeklinde;
“Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;
Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı,
Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı,
Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı,
Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatı ödenir. Ancak;
a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri,
b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri,
c) Hastalıkları sebebiyle resmi yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.
Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.” hükmüne yer verilmiştir.
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1. maddesinde, “926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3. maddesi gereğince subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödeneceği EK-1 ve EK-2 sayılı Çizelgelerde puan olarak gösterilmiştir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kararın 8. maddesinin (a) fıkrasında ise, “Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir.” düzenlemesi yapılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2008 yılında başlayan ruhsal rahatsızlıkları sebebiyle tedavi gördüğü, düzenlenen sağlık kurulu raporlarıyla “Denizin kara teşkillerinde görev yapması uygundur.” kararı verildiği, bu raporların izleyen yıllarda yinelendiği, bunun üzerine kıyı birliklerinde göreve devam etmesi sebebiyle kıyı birliklerinde çalışan personele ödenen zam ve tazminatlardan yararlandığı, davacıya 01/01/2018 tarihinden itibaren zam ve tazminatların 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 2/3 oranında kesinti yapılarak, 1/3 oranında ödenmeye başlandığı, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Kurulumuzun E:2020/2751 esasına kayıtlı temyiz dosyasının incelenmesinden, Danıştay Onikinici Dairesince verilen 23/05/2019 tarih ve E:2018/3809 sayılı ara kararı ile davalı idareden; davacının emsali yüzer birlikte görev yapan personele ödenen miktarı ile kıyı birliğinde emsali personele ödenen miktarın ne olduğu, davacıya sağlık kurulu tarafından verilen “bir yıl süreyle denizin kara teşkillerinde görev yapması uygundur” konulu muafiyet raporu üzerine, Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca yapılan 2/3 oranındaki kesintinin yüzer birliğindeki görevi nedeniyle ödenen zam ve tazminatlar üzerinden mi, fiilen kıyı birliğinde görev yapması nedeniyle ödenen zam ve tazminat tutarı üzerinden mi tatbik edildiği hususlarının sorulduğu, davalı idarece ara kararına verilen … tarih ve … sayılı cevabi yazıda, davacının raporu nedeniyle ilgili Karar’ın 8/1. maddesi uyarınca yapılan 2/3 oranındaki kesintinin kıyı birliğindeki emsali personelin aldığı yan ödemeler üzerinden yapıldığının belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, yüzer birlikte çalışan personelin teşvik edilmesi amacına matuf olarak getirilen düzenlemenin amacı hukuka uygun olmakla birlikte, düzenlemenin, hakkında sağlık raporu ile kıyı birliklerinde görev yapması öngörülen personelin yan ödemelerinde yapılacak kesintinin yüzer birlikteki emsalinin aldığı yan ödemeler üzerinden mi yoksa kıyı birliğindeki emsalinin aldığı yan ödemeler üzerinden mi yapılacağı konusunda bir açıklık getirmediği, bu durumun Kararın yanlış yorumlanması sonucu raporu nedeniyle sürekli veya rapor süresince kıyı birliğinde çalışması gerekebilecek personelin kıyı birliğindeki emsallerinden daha az yan ödeme alması sonucunu doğurabileceği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu düzenleyici işlemde ve buna bağlı olarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, iptal-kabule ilişkin kısmının bu gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

KARŞI OY
XX- Dava, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı … Deniz Gözetleme Karakol Komutanlığında Hrk. Asb. Kd. Başçavuş olarak görev yapan davacı tarafından, …tarih ve …sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin ve bu karara dayanılarak 2018 yılı Mayıs ayından itibaren zam ve tazminatlarından kesinti yapılması ve 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
…tarih ve …sayılı dava konusu Bakanlar Kurulu Kararıyla, 01/01/2018 tarihinden geçerli olmak üzere, askeri personelin zam ve tazminatlarına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş; anılan Kararın 8. maddesinin (a) fıkrasında ise; görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “denizin kıyı teşkillerinde çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. şekilde fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesi öngörülmüştür.
Anılan Bakanlar Kurulu Kararı, Başbakanlığın …tarih ve …sayılı yazısı ekinde, Milli Savunma Bakanlığına gönderilmiştir.
Milli Savunma Bakanlığınca, söz konusu Kararın 8. maddesinin (a) fıkrası gereği, 2018/Mayıs ayından itibaren, davacının zam ve tazminatları 1/3 oranında ödenmeye başlanmış ve 2018 yılı Ocak-Nisan dönemine ait fazladan ödenen zam ve tazminat tutarlarının da geri isteneceği davacıya bildirilmiştir.
Dava konusu Bakanlar Kurulu kararı 29/12/2017 tarihinde alınmış ve bu kararın 01/01/2018 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe gireceği belirtilmiş ise de; Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün … tarih ve …sayılı üst yazısı ile muhatap Milli Savunma Bakanlığına gönderilen Bakanlar Kurulu kararının icraîliği, bu kararı uygulayacak olan Milli Savunma Bakanlığına ulaşması ile başlamıştır.
Bu durumda, davacının ödemelerinin, dava konusu Bakanlar Kurulu kararının yürürlükte olmadığı döneme ait kısmının da kesilmesi suretiyle, anılan kararın geçmişe yönelik etki doğuracak şekilde uygulanmasında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, temyize konu Daire kararının, dava konusu bireysel işlemin “davacıya 2018 yılı Ocak-Nisan döneminde fazladan ödenen zam ve tazminatların geri istenilmesine” ilişkin kısmının iptaline, anılan döneme ilişkin davacıdan geri istenen tutarın, idareye iade edildiği tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla, kararın anılan kısmına katılmıyoruz.