DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1296 E.  ,  2022/3175 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1296
Karar No : 2022/3175

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2017/4438, K:2021/4524 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2017/4438, K:2021/4524 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, sınavlara örgütün hâkim-savcı sınav çalışma evlerinde hazırlandığına, hâkim-savcı adaylığı döneminde örgüte ait evlerde kaldığına, bu evlerde ev sorumluluğunu üstlendiğine, stajını örgüt talimatı ile Bakırköy Adliyesinde yaptığına, katalog evliliği yaptığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Çalışma evinde sınava hazırlanma hususu yönünden, davacının yargılandığı … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; “…Tokat Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dosyamıza gönderilen belge incelendiğinde, hakkında FETÖ /PDY soruşturması olan ve meslekten ihraç edilen … adına 17.08.2010-23.08.2012 tarihleri arasında abonelik kaydı bulunan … Mah. … Sok. No:… … Ankara adresinde kullanılan … nolu sabit hattan sanığın babası … ile 365 kez farklı GSM numaraları üzerinden ve kendi adına kayılı GSM hattı ile 10 görüşmenin tespit edildiği, bu evin Ankara’da bulunan 4. HÂKİM SAVCI ÇALIŞMA EVİ OLDUĞU, sanığın tespit edilen tarihler arasında açılan hâkimlik savcılık sınavlarına girdiği…” tespitlerine yer verildiği; davacının örgütün yargı erkine kendisine iltisak ve irtibatlı kişileri yerleştirebilmek amacıyla oluşturduğu hâkim-savcılık sınavına hazırlık evlerinde anılan sınavlara hazırlanmış olmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatı ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,
Yıllık (Albüm) kurulu üyeliği yönünden, davacının örgütün yargıda etkin olduğu dönemde yıllık kurulu üyeliği görevinde bulunmasının diğer tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
Dijital materyaller yönünden, davacının yargılandığı … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; “…Sanığın soruşturma sırasında el konulan …Marka … IMEI numaralı telefonunda Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından yapılan inceleme sonucunda ByLock programın kalıntılarına rastlandığı, ByLock programının satın alma tarihinin 25.08.2014 saat 20.00 olduğu, cihaz belleği hex tabanı incelendiğinde programın kayıtlarına rastlanıldığı, ayrıca programa yüklü uygulamalar sekmesi altında bulunduğu ve söz konusu programın … .com mail üzerinden yüklendiği…” tespitlerine yer verildiği; davacının kullandığı cep telefonunda örgüt içi iletişim programı ByLock’a ilişkin kalıntıların bulunması hususunun, davacı hakkında diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu anlaşılan deliller ile hem özel hayatında hem de geleceğinde telafisi mümkün olmayan zararlar ortaya çıktığı, ceza yargılamasında usul ve esasa aykırı olarak hakkında verilmiş ceza kesinleşmeden ihraç kararına gerekçe gösterildiği, ceza yargılaması sonucunda verilen kararın Yargıtayca bozulmasının kuvvetle muhtemel olduğu, böyle bir kararın idari işlemin de gerekçesi yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu; OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı; Anayasanın 140/3.maddesine göre, hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmaları sonucunu doğuracak iş ve eylemlerin 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu kapsamında yapılması gerektiği, bu Anayasal hükmün bir olağanüstü hal KHK’sı ile bertaraf edilmesi ve 2802 sayılı Kanun’un işlevsiz hale getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, Kanun’da tanınan usuli güvence olan savunma hakkının ihlal edildiği, tarafına hiçbir aşamada ve hiçbir şekilde savunma hakkı imkânı tanınmadığından, işlemde Anayasa’nın 129/2. maddesi ve AİHS’nin 6/3. maddesinin ihlal edildiği; tanık beyanlarının tamamının ceza yargılamasında soruşturma aşamasında beyanı alınan, aralarında menfaat çatışması bulunan, tamamı aynı suçtan şüpheli kimseler olduğu, kanunen ve etik kurallar çerçevesinde tanıklık yapma imkânı bulunmayan ve beyanlarını tehdit, mesleki çıkar, tutuklanmama ve mesleğe dönme vaatleri altında vermiş, şahsıyla yüzleştirme ve teşhisleri yaptırılmamış, kovuşturma aşamasında beyanlarının teyidi alınmamış şahıslar olduğu, tanıkların şahsi kanaat ve düşüncelerini içeren hiçbir beyanını kabul etmediği, somut bilgi ve belge içermeyen deliller olduğu; çalışma evinde kalma hususu ile ilgili olarak hukuka aykırı elde edilen delile dayanarak hüküm tesis edilemeyeceği; sınıf başkanlığına hâkim savcı adaylarının oylarıyla seçildiği, herhangi bir menfaat doğurmayan angarya dolu bu görevin suç teşkil etmeyeceği; albüm başkanlığının da görevlendirmeyle sınıf başkanı olduğu için kendisine verildiği, bu iddialarla terör örgütüyle bağlantı kurulmasının mümkün olmadığı; ByLock programını kullanıp kullanmadığı, kullanıcı adı, adresi, konuşma dökümü, CGNAT raporu gibi hususların tespit edilmediği; ihracına sebep olan HSYK değerlendirmeleri ve ceza yargılaması gerekçelerinin açıkça hukuka ve uluslararası sözleşmeler ile mesleki teminatlara aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 14/12/2021 tarih ve E:2017/4438, K:2021/4524 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 09/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.