DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1658 E.  ,  2022/3213 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1658
Karar No : 2022/3213

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 21/04/2021 tarih ve E:2017/4297, K:2021/1182 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine dair aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/04/2021 tarih ve E:2017/4297, K:2021/1182 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın incelenmesinden, davacının … ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgütte abi konumunda yer aldığına, örgütün sivil yöneticileri ile görüşerek, aldığı talimatları örgüt üyelerine aktardığına ve diğer hususlara yönelik tanık ifadelerinin değerlendirilmesi sonucunda, davacının söz konusu tanık ifadelerine karşı beyanlarına itibar edilmeyerek, FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
Unvanlı görev yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK’da etkin olduğu dönemde yargıda önemli bir temsil makamı olan Kurul Müfettişi olarak görevlendirilmesinin diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte kusurlu bir eyleminin bulunmadığı, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, olağan hakim ve mahkeme ilkesinin ihlal edildiği; Dairenin kendini idarenin yerine koyarak taraflı yargılama yaptığı; yasaya uygun şekilde bir savunma hakkının tanınmadığı, çekişmeli yargı ve savunma hakkının kısıtlandığı; gerekçe hakkının ihlal edildiği, başkaları hakkında yazılan gerekçeye adının eklendiği; ihraç kararı ile özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği; meslekten çıkarma kararı verildiği tarihte, FETÖ/PDY isimli bir örgütün, kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile tespit edilmediği; kabul etmemekle beraber ihraç işlemine delil olarak gösterilen isnatların tamamının 667 sayılı KHK’nın yayımı ve dolayısıyla irtibat-iltisak terimlerinin yürürlüğe girdiği tarihten öncesine ait olduğu; örgütün amacını gerçekleştirmek için hangi işleri yaptığı, hangi eylemleri gerçekleştirdiği, hakim olarak hangi kararları ile bu amaca hizmet ettiği, örgütten ne zaman ve nasıl bir talimat aldığı ve bu talimat doğrultusunda ne şekilde inisiyatif alarak örgüte veya kendisine hangi yararı sağladığının açıklanmadığı; delil olarak kullanılan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile evrakların imzasız bir bilgisayar çıktısından ibaret olduğu, bu tutanağın kim tarafından hangi verilere dayanılarak düzenlendiği araştırılmadan ve tutanağı düzenleyen görevlilerin beyanları alınmadan hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, CMK’nın 134. maddesine aykırı şekilde ve herhangi bir hakim kararı olmaksızın MİT’in istihbari usul, araç ve yöntemlerle elde edilen ByLock verilerinin yasal delil niteliği bulunmadığı, hukuka aykırı delilin hükme esas alınmasının ise Anayasa’nın 36. ve AİHS’nin 6. maddesinin açıkça ihlali olduğu; itirafçı şahısların hakkında soyut ve gerçeğe aykırı olan aynı zamanda suç eylemselliği de barındırmayan beyanlarının doğruluğu bile test edilmeden delil olarak kabul edilmesinin, adil yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı olduğu, tanık olarak gösterilen kişilerin iradelerinin sakatlandığı, maddi manevi cebir altında, kendilerini kurtarmak amacıyla suçlamada bulunduklarından, beyanlarının delil olarak kabul edilemeyeceği; YARSAV üyeliğinin, FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu gösterildiği, bu durumda ihracının mesleki nedenlere dayanmadığı, özel hayatına ve dernek üyeliğine dayandırıldığı anlaşıldığından Anayasa’nın 33.maddesi ve AİHS’nin 11.maddesinin ihlal edildiği, YARSAV’ın, üyeliği döneminde yasal bir dernek olup, herhangi bir örgüt veya yapının talimatı ile bu derneğe üye olmadığı; bir strateji gereği müfettiş olduğu iddiasının mesnetsiz ve hayal ürünü olduğu; hakkındaki mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediği, bu nedenle ilgili dosyadaki delillerin, meslekten çıkarma kararının iptali davasında kullanılmasının mümkün olmadığı, kesinleşmemiş ceza mahkemesi kararına konu bilgi ve belgelerin aleyhine kullanılarak masumiyet karinesinin, özel hayata saygı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; dava konusu işlem ve Daire kararı ile suç ve cezada kanunilik ilkesinin, özel hayat ve aile hayatına saygı hakkının, ayrımcılık yasağının, aynı eylem nedeniyle iki defa yargılanmama hakkının, bağımsız ve tarafsız mahkeme hakkının, eğitim ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği
ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 21/04/2021 tarih ve E:2017/4297, K:2021/1182 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4.Kesin olarak, 10/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.