DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1728 E.  ,  2022/2605 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1728
Karar No : 2022/2605

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 03/12/2021 tarih ve E:2017/7194, K:2021/4229 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisakı ve irtibatı nedeniyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının açığa alınma tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine ve uğradığını ileri sürdüğü manevi zararına karşılık 250.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 03/12/2021 tarih ve E:2017/7194, K:2021/4229 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla hükmün bozulmasına karar verildiği, bozma kararı üzerine dosyanın … Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan davanın derdest olduğunun görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”ndan, davacının “… ” ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, üniversite son sınıfta örgütün düzenlediği mezun görüşmesine katıldığına, sınavlara örgütün hakim-savcı sınav çalışma evlerinde ve mülakat evinde hazırlandığına, mülakat sınavının açıklandığı ve mesleğe başladığı tarih arasındaki dönemde örgüt tarafından düzenlenen kampa katıldığına, staj döneminde örgüte ait evlerde kaldığına, örgütün yönlendirmesiyle katalog evlilik yaptığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüte himmet verdiğine ilişkin hususların değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Ankesörlü/Sabit Hat telefon görüşmesi kaydının olması yönünden, iletişime dair kayıtların incelenmesinden davacının örgütün örgütsel amaçlı haberleşme metotlarından olan “ankesörlü/sabit hatlardan aranma” gizli iletişim sistemine dahil olduğu sonucuna varıldığı,
Çalışma evinde sınava hazırlanma hususu yönünden, davacının örgütün yargı erkine kendisine iltisak ve irtibatlı kişileri yerleştirebilmek amacıyla oluşturduğu hakim-savcılık sınavına hazırlık evlerinde anılan sınavlara hazırlanmış olmasının, FETÖ ile iltisak ve irtibatı ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,
Sosyal Medya Paylaşımı yönünden, davacının sosyal medyadan yapmış olduğu paylaşımın, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine ve uğradığını ileri sürdüğü manevi zararına karşılık 250.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağının 667 sayılı KHK ‘nın 3. maddesinin olamayacağı, Anayasa ve 2802 sayılı Kanun’da belirtilen usul ve güvencelere aykırı olarak tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu, KHK’larla suç oluşturulmasının hukuken mümkün olmadığı, “iltisak ve irtibat” kavramlarının muğlak olduğu, subjektif ve keyfi yorumlara sebep olduğu ve haksız yere ceza olarak meslekten çıkarıldığı; ayrıca disiplin soruşturması yapılmadan ve savunma hakkı verilmeden cezalandırılmasının da iptal sebebi olduğu halde Daire tarafından dikkate alınmadığı, dava konusu işlemin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasanın 15. maddesine aykırı olacak şekilde ölçüsüz olduğu, eğitimiyle ilgili bir meslekte çalışmasının engellendiği, davacının aleyhine olan tespit ve delillerle ilgili beyanına başvurulmadığı, savunmasını yaparken neyle suçlanmış olduğunu bilmediği, işlemin kişiselleştirilmiş delillere dayanmadığı, dava konusu işlemde kendisiyle ilgili hiç bir tespit ve hususunun yer almadığı, AİHM’nin disiplin hukuku ve cezalarına ilişkin başvuruları, 7. madde kapsamında değerlendirdiği, bu sebeple suç ve cezalarda kanunilik ilkesine riayet edilmesi gerektiği; öte yandan suç ve cezaların geçmişe yürümeyeceği ilkesinin de ihlal edildiği, dava konusu işlemin, işlendiği zaman suç sayılmayan fiillere dayanılarak tesis edildiği, meslekten çıkarma cezanın bu sebeple iptalinin gerektiği; 667 sayılı KHK’nın 23/07/2016 tarihinde yürürlüğe girmesi sebebiyle davacının anılan örgütle bağlantısının bu tarihten sonra işlenen fiiller esas alınarak belirlenmesinin gerektiği, oysa davacıya dair tespitlerin hepsinin bu tarihten çok öncesine ait olduğu; davalı idare tarafından dava konusu işlemin tesisi sırasında davacı hakkında herhangi bir tespit ve delilin ortaya konulamadığı, sonradan temin edilen istihbarat niteliğindeki bilgi ve belgelere dayanıldığı, aleyhindeki tespitlerin işlem dosyasına sonradan konulduğu, bu şekilde tesis edilen işlemlerin iptalinin gerekliliğinin tartışılmaz olduğu; bylock ile ilgili olarak içerik bilgi ve log kayıtlarının da bulunması gerektiği, bylock CBS sorgu belgesinin ceza vermek için yeterli görülemeyeceği; tanık beyanlarının kişisel kanaat ve yorumlardan oluştuğu, maddi gerçekliği yansıtmadığı, bu sebeple dikkate alınmaması gerektiği, idari yargıda tanık dinletme imkanı yokken aleyhindeki delillerin tanık beyanlarından oluşmasının silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu; Daire tarafından bahsedilen hususlardan dolayı işlemin iptal edilmesi gerekirken davanın reddi yönünde karar verilmesinin başta adil yargılanma hakkı ve özel hayata saygı hakkı gibi Sözleşme kapsamındaki pek çok hakkın ihlaline sebep olduğu için temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda verilen davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 03/12/2021 tarih ve E:2017/7194, K:2021/4229 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Kanunun 339/1 maddesi uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 26/09/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.