DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1799 E.  ,  2022/2599 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1799
Karar No : 2022/2599

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 01/07/2021 tarih ve E:2017/12029, K:2021/2430 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 01/07/2021 tarih ve E:2017/12029, K:2021/2430 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazlarının yerinde ve davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesi ile ilgili Anayasa’ya aykırılık iddiasının ciddi görülmediği;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamından yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
YARSAV’a üyelik yönünden, 2007-2008 yıllarından itibaren FETÖ ile bağlantısı bulunan yargı mensuplarının örgüt talimatı doğrultusunda sistematik bir şekilde üye olduğu YARSAV’a, davacının da aynı süreç dâhilinde … üye numarası ile 23/11/2010 tarihinde üyelik kaydı yaptırdığı; bu kapsamda, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu,
Unvanlı görev yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK’da etkin olduğu dönemde yargıda önemli bir makam olan Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görevlendirilmesinin diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu,
MASAK Raporu yönünden, davacı tarafından uluslararası bir sivil toplum kuruluşundan organize bir şekilde maddi yardım talebinde bulunulmasının, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kararda 13 yıllık meslek hayatında örgütle hangi düzeyde irtibat ve bağlantısının bulunduğu ve bu irtibat ve iltisakın yansımalarının neler olduğunun somut olarak ortaya konulamadığı, darbe teşebbüsü ile en ufak bir bağlantısının ortaya konulamamasına ve hatta somut delil bulunmadığından bu suçlama yönüyle İstanbul C.Başsavcılığı tarafından takipsizlik kararı verilmiş iken, kararın bütününde sanki darbe teşebbüsü ile bağlantısı varmış gibi bir algı oluşturulduğu, hangi fiil ve davranışlarının, anayasal sadakat prensiplerine aykırı olduğunun gösterilemediği, böyle ağır bir suçlama karşısında tarafsız ve bağımsız mahkeme tarafından, somut olgulara dayalı, objektif ve ciddi ölçütlerin ve eylemlerin ortaya konulması gerektiği; davacının 13 yıllık mesleki hayatında, dış müdahaleye açık olduğuna, emir ve talimat aldığına dair tek bir somut iddiada bulunulmadığı, buna ilişkin somut bir delil ortaya konulamadığı, görev yaptığı dönemde disiplin soruşturması dahi geçirmediği; ancak somut bir fiil isnadı olmadan, kişiselleştirilmiş gerekçelere yer verilmeden, suç işlendiğine dair somut olgulara dayalı bir tespit ve kanıt ortaya konulmadan, gerek cezai anlamda gerekse medeni hak ve yükümlülüğe ilişkin en ağır yaptırım türü ihdas edilerek bir daha kamu görevine alınmamak üzere hakimlik mesleğinden çıkarma kararı verilmesinin anayasal güvence ve hakimlik/savcılık teminatına sahip bir hakim için cezalandırma anlamına geldiği; dava konusu uyuşmazlıkta uygulanacak mevzuatın sadece 667 sayılı OHAL KHK’sı olduğu gerekçesine dayanılamayacağı, öncelikle Anayasanın 139-140. maddeleri olmak üzere 2802 sayılı Kanun ve 6087 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekirken salt 667 sayılı KHK hükmü dayanak alınarak davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu; hakkında kamu görevinden ömür boyu yasaklı olacak şekilde soyut, muğlak ve sübjektif değerlendirmeler içeren düzenlemeye dayalı olarak idari ceza verilmesinin kabul edilemeyeceği; dava konusu işlemin hukuki niteliğinin davalının beyan ettiği gibi göreve son verme işlemi değil meslekten çıkarma işlemi olduğu; özel kanun ve anayasada yer verilen şekliyle usulüne uygun soruşturma yapılmadan ve savuma alınmadan alınan meslekten çıkarma kararının iptalinin gerektiği; Danıştay Beşinci Dairesinin, savunma hakkının kullandırılmamasının, durumun gerektirdiği ölçüde kabul edilebilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına aykırı bir karar verdiği ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; diğer taraftan dava konusu işlemin, davacıya özgü olmayan, soyut ve kişiselleştirilmemiş olması nedeniyle hukuka aykırı olduğu; 667 sayılı OHAL KHK’sının 23/07/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu tarihten sonra işlenmiş fiil, davranış ve eylemler için geçerli olması gerektiği ancak kararda davacının hakim adaylığı döneminden itibaren hakimlik mesleğinde geçirdikleri sürece ilişkin fiil, davranış ve eylemlerinin cezaya konu fiilleri oluşturduğunun kabul edildiği, karara dayanak olan KHK hükmü geçmişe yürür şekilde uygulanarak açıkça AİHS’in 7. maddesine aykırı karar verilmiş olduğu; YARSAV’a üye olduğu ancak bu üyeliğin hiç kimsenin yönlendirmesi, tavsiyesi olmadan gerçekleşmiş olduğu, üye olduktan sonra anılan Derneğin aidatlarını dahi ödemediği, toplantısına katılmadığı, genel kurullara katılıp oy kullanmadığı, mahkemenin bu durumu dahi araştırmadan karar vermiş olduğu; ayarıca liyakat ve kıdeminden dolayı unvanlı görev almış olduğu, söz konusu unvanlı atamanın Kanuna ve usule uygun olarak HSK tarafından gerçekleştirilmiş olduğu; öte yandan davacının tutukluluğu sürecinde maddi sıkıntı yaşayan eşinin ulusal medyada haber olması üzerine derneğin yardımına başvurmasının örgüt bağlantısı olarak değerlendirilmesinin mantık dışı, kabul edilebilir nitelikte bir durum olmadığı, davanın reddi yönünde verilen mahkeme kararının adil yargılanma hakkını, masumiyet karinesini, özel hayat ve aile hayatına saygı hakkını, mülkiyet hakkını ve son olarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istemin esastan reddedildiği, anılan kararın temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 01/07/2021 tarih ve E:2017/12029, K:2021/2430 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 26/09/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.