DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/219 E.  ,  2022/3086 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/219
Karar No : 2022/3086

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 29/09/2021 tarih ve E:2017/6428, K:2021/2807 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin …tarih ve …sayılı kararın iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 29/09/2021 tarih ve E:2017/6428, K:2021/2807 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları ile davacının bu dava dosyasıyla Dairelerinin E:2017/3982 sayısında kayıtlı bulunan dava dosyasının birleştirilmesi talebi yerinde görülmemiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla hükmün bozulmasına kesin olarak karar verildiği, bozma kararı üzerine dosyanın …. Ağır Ceza Mahkemesinin E:…sayılı esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan Mahkemece henüz bir karar verilmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından 507…30 GSM numarasından, …IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgüte ait staj evinde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, anılan hususlara yönelik tanık beyanlarının davacının FETÖ ile iltisakı ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemlerle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, savunma hakkı tanınmadığı; makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği; işlemin sivil ölüm oluşturduğu; ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza niteliğinde bir işlem bulunması sebebiyle ceza hukuku güvencelerinin olaya uygulanması gerektiği; söz konusu örgüt Yargıtayın 2008 tarihli kararı ile terör örgütü olarak nitelendirilmediği için bu çerçevedeki faaliyetlerin suçlamaya dayanak yapılamayacağı; aksi durumun temel hukuk ilkelerini ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceği; 2016 yılından önce bu örgütün terör örgütü olduğuna dair bir yargı kararı bulunmadığı; bu sebeple böyle bir oluşumla bağları gösteren yasal faaliyetlerin herhangi bir yaptırıma dayanak oluşturamayacağı; çekişmeli yargılama çerçevesinde tetkik hâkiminin düşüncesinin tarafına tebliğ edilmesi gerektiği; Savcılık görüşünün temel haklarını ihlal ettiği ve bu görüşteki iddiaların gerçek dışı olduğu; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı, muğlak ifadeler içerdiği ve işleme dayanak olamayacağı; suç ve cezaların kanuniliği ve geçmişe yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiği; ceza hukukunun temel ilkelerinin idari alanda da uygulanması gerektiği; darbe teşebbüsü iddiasının bağımsız ve tarafsız bir mahkemede adil bir yargılama ile karara bağlanmadığı; her darbe teşebbüsünün terör örgütü suçu olmayacağı; bu girişimin kimler tarafından organize edildiğinin ortaya çıkarılması gerektiği; olağanüstü hal döneminde alınan tedbirlerin bu süreçle sınırlı olarak uygulanabileceği, kalıcı ve sürekli tedbirler alınamayacağı; soruşturma yapılmaksızın ve somut bir delile dayanılmaksızın işlem tesis edildiği; Dairenin kararında atıf yapılan Yargıtay kararının hukuka uygun olmadığı; suç örgütü olduğu iddia edilen bir yapılanmanın gizlilik içinde olduğunun belirtilmesinin ilginç olduğu; toplumun gözü önünde cereyan eden olay ve olgularla suçlamalar yapıldığı; Daire kararında kendisiyle ilgili olmayan hususlara yer verildiği ve bu hususların bazılarının işlemde de yer almadığı; bu durumun Dairenin tarafsızlığına gölge düşürdüğü; işlemin Dairece yanlış nitelendirilerek tedbir olarak görüldüğü, oysa cezalandırma niteliği taşıdığı; gösterilen delillerin 2016 yılından öncesine ait olduğu; sonradan getirilen delillerin hükme esas alınamayacağı; tanık ifadelerinin özgür iradeye dayanmadığı ve hukuka aykırı delil olduğu; tanıklıklarının güvenilir olmadığı; somut verilerle doğrulanmayan çelişkili tanık beyanlarının yargılamaya esas alınmaması gerektiği; bu beyanların işlemden sonra ortaya çıktığı; hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkumiyeti bulunmadığı için masumiyet karinesinin ihlal edildiği; ceza soruşturmasında tanıkların kendisi lehine beyanları bulunduğu; ByLock programını kullanmadığı; bu delilin elde edilme şeklinin hukuka aykırı olduğu; delil olarak kullanılamayacağı; bu delille ilgili tespitlerin teknik ve hukuki açıdan yetersiz olduğu ve doğru olarak elde edilmediği; dijital delillerin hükme esas alınamayacağı; iddia edilen fillerin tümünün 2016 öncesine ait olduğu ve hiçbirinin terör örgütü ile bağlantısını ispat etmediği; irtibat ve iltisak kavramlarının öngörülemez olduğu ve keyfiliğe yol açtığı; sadakat yükümlülüğünün işlemde belirtilen bir husus olmadığı ve bu yükümlülüğünü ihlal etmediği; bu kavramın soyut ve belirsiz olduğu; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin temel haklara müdahale için dayanak yapılamayacağı; kendisine atfedilen tüm delillerin ihraç kararından sonra toplandığı; bu karardan önce toplanmış herhangi bir somut delil bulunmadığı; işlemin ölçülülük ilkesine uygun olmadığı; bir kamu görevlisinin yükümlülüklerinin, temel haklarının özüne dokunmamak kaydıyla öngörülebileceği; milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyulması gerektiği; çekirdek haklarına müdahale edildiği; özel hayata saygı ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına yönelik …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:2020/1300 sayılı kararıyla bozulması üzerine yeniden yapılan yargılamada, … Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, karara karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile esastan reddedildiği anlaşılmıştır.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 29/09/2021 tarih ve E:2017/6428, K:2021/2807 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 03/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.