DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2539 E.  ,  2022/3391 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2539
Karar No : 2022/3391

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 16/11/2021 tarih ve E:2017/3807, K:2021/3759 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 16/11/2021 tarih ve E:2017/3807, K:2021/3759 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla esastan reddedildiği, … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile söz konusu kararın bozulduğu, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu, davacı hakkındaki yargılamanın … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyası kapsamında devam ettiğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı” ile “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiği ve anılan uygulamayla bağlantı kurulduğu, öte yandan davacının “… ” ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacının kendi beyanları ve davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, lise döneminde örgüte müzahir koleje gittiğine ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Anayasa’nın 121. maddenin verdiği yetkiye istinaden çıkarılan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 11. maddesinde sayılan alınması gereken tedbirlerin geçici tedbirler olduğu, olağanüstü hal sonrasını etkileyecek tedbirler olmaması gerektiği hususu ile Anayasa’nın 140. maddesinde hâkim ve savcıların görevlerine son verilmesi ile ilgili düzenlemenin “kanunla” yapılması gerektiği şeklindeki emredici hüküm karşısında, HSK tarafından inisiyatif alınmak suretiyle Anayasa’ya aykırı olan 667 sayılı OHAL KHK’sının uygulanmasının Anayasa’nın ihlali olduğu; davalı idarenin dava konusu işlemin genel mevzuat hükümleri bağlamında ele alınmayacağı iddiasının, davalı idarenin işlemleriyle çelişkili olduğu; dayanağı ister olağan yönetim usullerinin geçerli olduğu genel mevzuat hükümleri, ister olağanüstü hal rejimine dayalı KHK’lar olsun, kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında kamu görevlisinin kimi fiilleri nedeniyle karşılaştığı yaptırımların disiplin cezası olarak tanımlanmasının gerektiği; dava konusu işlemde kişileştirme yapılmadığı; dava konusu işlem tesis edilirken savunma hakkının kullandırılmadığı; delil olarak öne sürülen tespitlerin hepsinin ihraç kararı sonrasında olduğu; 667 sayılı KHK’nın 23/07/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği, suç ve cezaların yasallığı ilkesi gereği söz konusu KHK’nın yürürlük tarihinden sonraki eylemler yönünden uygulanması gerektiği; hâkimlik mesleğinde çalıştığı bunca zaman zarfında verdiği kararların talimat doğrultusunda verildiği yönünde tespit yapılmamış olmasının, bu yapıyla irtibatlı, iltisaklı olmadığının en önemli göstergesi olduğu; ByLock uygulamasının sadece FETÖ üyelerince kullanıldığı iddiasının maddi gerçeğe uygun olmadığı, söz konusu program ile ilgili var olduğu öne sürülen bilgilerin elde edilme usulü ile ilgili sıkıntıların olduğu, bu programı kullandığı iddiasını kabul etmemekle birlikte, bu programın veri tabanının hukuka aykırı şekilde elde edildiğinden delil olarak kullanılamayacağı, ByLock sistemi IP adreslerine bağlantı yaptığı tespitinin yerinde olmadığı, söz konusu IP adreslerinin sadece Bylock sistemine ait olduğu hususunun doğru olmadığı, başka sistemler tarafından da aynı IP adreslerinin kullanıldığı; aleyhine delil olarak gösterilen gizli tanık Portakal’ın hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturma aşamalarında beyanı alınmadığı gibi kendisine soru sorma ve anlattıklarının doğru olup olmadığı hususunda denetleme imkânının sunulmadığı, gizli tanığın beyanlarında bir suç unsuru bulunmadığı, anlattığı olayın 1995-1999 yıllarına ait olduğu, 13-17 yaşlarında … Koleji isimli okulda aile imkanları ile ücretli olarak okuduğu, bu okulun yatakhanesinde, okulun ikamet ettiği ilçeye 90 km gibi uzak mesafede olması ve ulaşım sıkıntısı nedeniyle kalmak zorunda kaldığı, söz konusu okulun FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı olup olmadığını bilmesinin o tarihler itibarıyla mümkün olmadığı, bu hususun aleyhine delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde ceza yargılamasına ilişkin safahata yer verildikten sonra davacı hakkındaki yargılamanın … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında devam ettiği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının ceza yargılaması sonucunda, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine, … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği görülmüştür.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 16/11/2021 tarih ve E:2017/3807, K:2021/3759 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 24/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.