DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2022/3049 E. , 2022/3412 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/3049
Karar No : 2022/3412
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Silahlı özel güvenlik görevlisi olan davacının, kimlik kartının (çalışma izninin) yenilenmesi talebiyle yaptığı başvurunun güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle reddi ile silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartının iptal edilmesine ilişkin Sakarya Valiliği Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine yer verilerek, davacının Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü, iç ve dış menfaatlerini yakından etkileyebilecek, tehlikeye düşürebilecek ve/veya kurum güvenliğini ihlâl edebilecek tutum ve davranışlar içerisinde bulunduğuna dair hukuken kabul edilebilir nitelikte kişisel bir olumsuzluğunun ortaya konulamadığı, davacı hakkında açılmış bir adli soruşturma ve kamu davasının bulunmadığı, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilişkisine dair herhangi bir kaydın bulunmadığı, bu hususun davalı idarece de kabul edilerek hem dava konusu işlemde hem de savunma dilekçesinde belirtildiği, salt davacının eşinin “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan tutuklandığı ileri sürülerek güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesi suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 18/11/2021 tarih ve E:2019/7664, K:2021/5650 sayılı kararıyla;
Dairelerince verilen ara karara cevaben gönderilen bilgi ve belgelerden; davacının, …. Sulh Ceza Hakimliğinin … tarih ve … değişik iş sayılı kararıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir olduğu değerlendirilerek kayyım atanan Tasfiye Halinde … Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ticaret ve Limited Şirketinde Şubat 2016 ile Temmuz 2016 tarihleri arasında çalıştığına dair SGK kaydı bulunduğu, davacı hakkında herhangi bir adli soruşturma kaydı bulunmadığı, eşi …’nin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı davada ise … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görüldüğünden mahkumiyetine karar verildiği, bununla birlikte sanığın örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında gönüllü olarak bilgi verdiği ve bu bilgilerin kapsamı ile sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, sanığın savunmalarında tespit edilen pişmanlık düzeyi ve cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası olumsuz etkileri de göz önünde bulundurularak önce cezasının indirilerek 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ardından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın 03/06/2019 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü,
Kamu güvenliğini tamamlayıcı nitelikte olan özel güvenlik hizmetini yerine getirecek kişilerin, kolluk niteliğindeki kamu hizmeti alanında faaliyet gösterecek olmaları nedeniyle, hizmetin niteliği ile uyumlu olarak şüpheden uzak bulunmalarının, bu kapsamda güvenlik soruşturmalarının olumlu olmasının kanun koyucu tarafından özel güvenlik görevlisi olabilme koşulu olarak belirlendiği ve özel güvenlik görevlisi olarak görev yapacak kişilerin 5188 sayılı Kanun’da belirlenen durum ve koşullarda haklarında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacağının açık olduğu,
Davacı tarafından, eşi hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği kapsamında yapılan adli işlemler sebebiyle kendisinin güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Kanunsuz ceza olmaz” başlıklı 7. maddesi ile Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinde güvence altına alınan ilkelere aykırılık teşkil ettiği iddiasında bulunulduğu, İdare Mahkemesince de Anayasa’nın 38. maddesinin 7. fıkrasında yer alan “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi kapsamında, davacının eşi ile ilgili adli sürecin davacının güvenlik soruşturması sonucunun değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulamayacağı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği görülmekte ise de; dava konusu işlemin nitelik itibarıyla, davacının özel güvenlik görevlisi olarak çalışamayacağı sonucunu doğurmaktan başka davacı hakkında herhangi bir cezai sonuç doğurmadığı; bu durumun gerek ceza hukuku alanında, gerek idare hukuku alanında bir ceza olarak nitelendirilmesi mümkün görülmediğinden, iptali istenilen işlemin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesi ile Anayasa’nın 38. maddesi kapsamında güvence altına alınan ilkelerle irtibatlı olmadığının değerlendirildiği,
Nitekim; Anayasa Mahkemesince, güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığı için sözleşmeli er adaylığı statüsünün sonlandırılması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarıyla yapılan bir bireysel başvuru üzerine verilen kararda; başvurucunun ailesine yönelik elde edilen bilgiler kapsamında maruz kaldığı, kamu hizmetine giriş koşullarına ilişkin bir metin olan Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi’nin feshedilmesi işleminin Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı içinde yer alıp almadığının ortaya konulmasına ilişkin olarak, ilgili mevzuat uyarınca Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi ile kişilerin sözleşmeli er olarak yetiştirilmek amacıyla askerî eğitime alınmalarının sağlandığı, bu durumda Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi’nin feshedilmesi ile başvurucunun henüz sözleşmeli er statüsüne alınmadan önce bu alımın bir ön şartı olan askerî eğitiminin sonlandırılmasıyla sözleşmeli er olma imkânına kavuşamadığı, Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi’nin feshedilmesinin ceza hukuku bağlamında bir “ceza” olmadığının açık olduğu, öte yandan başvurucunun sözleşmesinin feshedilmesinin idare hukuku anlamında da bir “ceza” biçiminde nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığı belirtilerek, gerek ceza hukuku gerek ise idare hukuku anlamında ceza olarak nitelenemeyecek “sözleşmeli er sözleşmesinin feshine ilişkin işlem”in Anayasa’nın 38. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinin ortak koruma alanı kapsamında dikkate alınabilecek nitelikte olmadığı gerekçesiyle başvurunun, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaya yönelik olarak konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verildiği (D.M.Ç., B. No: 2014/16941, 24/1/2018, § 7),
Davacının eşi …’nin yargılandığı … Ağır Ceza Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın “Olayın Kabulü, Suçun Nitelendirilmesi, Cezanın ve Tedbirin Belirlenmesi” başlıklı kısmında; “Sanığın, Siirt ilinde polis memuru olarak görev yaptığı, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyeliği isnadıyla Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi ile meslekten kesin olarak ihraç edildiği, (…) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun … tarih ve … sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen micro SD kartta; “Tüm Liste”de “DERECE 1” alanında “SAY” ve “DERECE 2” alanında “Yok” olarak kodlandırıldığı, “SAY” kodunun FETÖ mensubu olup her şeyi ile teslim olan ancak yöneticilik vasıfları olmayan polis memurunu ifade ettiğinin belirtildiği; yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarında da sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün sohbet adı altında düzenlediği toplantılara 17-25 Aralık 2013 öncesi ve sonrasında düzenli şekilde dinleyici olarak katıldığının, bu toplantılarda örgüt elebaşının kitaplarının okunup videolarının izlendiğinin, sanığın 17-25 Aralık 2013 sürecinden sonra FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerini destekler mahiyette ve hükumet aleyhine söylemlerde bulunduğunun, örgüte bağlı ve sadık olduğunun beyan edildiği, tanıkların beyanlarının da Veri İnceleme Raporunun içeriğini doğruladığı; sanığın el konulan dijital materyallerinden … marka hard disk üzerinde yapılan incelemede, terör örgütü elebaşının videoları ile örgüte müzahir “samanyolu haber, bam teli, aktifhaber.com” sitelerinin uzantılarının bulunduğunun tespit edildiği, sanığın kullanmış olduğu telefonun HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapıldığı, bilirkişiler tarafından düzenlenen 19/09/2017 tarihli HTS analiz raporuna göre, sanığın, hakkında FETÖ-PDY terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma yapılan çok sayıda FETÖ/PDY şüphelisi ile irtibatının bulunduğunun tespit edildiği, sanığın savunmalarında örgüt ile olan bağını ikrar ettiği ve etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini beyan ederek bu kapsamda ifade verdiği (…)” tespitlerinde bulunulduğu,
Detaylıca aktarılan tüm tespit ve değerlendirmelere göre; davacının eşinin, silahlı terör örgütü içerisinde 17-25/12/2013 dönemi öncesi ve sonrasında etkin bir şekilde yer aldığı, örgüt içerisindeki pek çok şahısla iletişim halinde olduğu ve örgüte her şeyi ile bağlı polis memuru olduğu kesinleşmiş yargı kararı ile sabit olup; davacının eşi ile olan ortak yaşamı ve aile birliği, terör örgütüne müzahir olduğu değerlendirilerek yine Mahkeme kararı ile kayyım atanan Tasfiye Halinde … Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ticaret ve Limited Şirketi’nde Şubat 2016 ile Temmuz 2016 tarihleri arasındaki çalışması ve özel güvenlik görevinin önem ve özelliği de dikkate alındığında, güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak kabul edilerek özel güvenlik kimlik kartının yenilenmesi isteminin reddi ile özel güvenlik kimlik kartının iptali yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Davacının eşine ilişkin işlem sebebi yönünden:
Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38, maddesinin 7. fıkrasında, “Ceza sorumluluğu şahsidir.” hükmünün yer aldığı; ceza sorumluluğunun şahsiliğinin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olduğu; cezaların şahsiliğinin amacının, Anayasa’da sayılan temel hak ve hürriyetlerin güvenceye alınması, dolayısıyla; bir kimsenin doğrudan kendisine ilişkin olmayıp, aile bireylerine (eşine, babasına, annesine, kardeşlerine, çocuklarına, alt ve üst soyuna vs.) karşı yöneltilecek isnatlar sebebiyle Anayasa’da temel haklar arasında yer alan “çalışma hakkından” yoksun bırakılmasının düşünülemeyeceği; aile birliği içinde yaşamı ortak paylaşıyor olsalar dahi, davacının polis memuru olan eşinin, mahkeme huzurunda etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak adı geçen terör örgütü ile irtibat içinde olduğunu ikrar etmesinin, hukuken davacının da aynı terör örgütü ile iltisak veya irtibat içinde olduğuna karine olarak değerlendirilemeyeceği ve salt bu nedenle Anayasa’da temel haklar arasında yer alan “çalışma hakkından” yoksun bırakılamayacağı,
Davacının kendisine ilişkin bozma sebebi yönünden:
Dava konusu işlemin tek sebebinin, hakkında güvenlik soruşturma ve arşiv araştırması yapıldığı sırada davacının eşinin “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan tutuklanması olup, davacının kendisinin terör örgütüne müzahir olduğu değerlendirilerek, Mahkeme kararı ile kayyım atanan Tasfiye Halinde … Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ticaret ve Limited Şirketinde bir dönem çalışmış olması hususunun dava konusu işlemin sebebini teşkil etmediği, bu sebebin temyiz aşamasında Danıştay Dairesince verilen ara karara cevaben idarece gönderilen bilgi ve belgelere istinaden davalı idare tarafından dava konusu işleme ek sebep olarak ikame edildiği,
İdarenin, idari işlemlerinde işlemin sebep ve amaç unsurlarıyla bağlı olduğu, somut olayda; idarenin işleminde dayanmadığı ilk derece mahkemesince “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkenin tamamlayıcısı olan “çelişmeli yargılama ilkesi” gereği taraflara bildirmediği ve kanun yollarında taraflara tartıştırmadığı bir husus olan -davacının terör örgütüne müzahir olduğu değerlendirilerek Mahkeme kararı ile kayyım atanan bir şirkette bir dönem çalışmış olması- hususunun Anayasa’da temel haklar arasında yer alan çalışma hakkının özüne dokunacak bir sebep ikamesi oluşturacağı sonucuna varıldığı,
Kaldı ki; arşiv araştırmasında kişi hakkında elde edilen bilginin konusunun aynı zamanda Türk Ceza Kanunu uyarınca suç oluşturuyorsa, söz konusu bilgi içeriği fiil adli soruşturmaya ve kovuşturmaya tabi tutulmadıkça, yargılanma hakkı tanınmayan ve ne ile itham edildiğini bilmeyen kişinin o suçu işlemiş gibi aleyhine delil olarak kullanılmasının, kişinin masumiyet karinesinden yararlanma hakkını ortadan kaldıracağı gibi yargılanarak aklanma hakkını da ihlal edeceği dikkate alındığında, terör örgütü ile irtibatı veya iltisakı bulunduğuna ilişkin olarak doğrudan davacı hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunduğuna ilişkin saptama da yapılmadığından sadece terör örgütüne müzahir olduğu değerlendirilen bir şirkette çalışmış olması tek başına davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak değerlendirilmesi için bir ölçüt olamayacağı,
Nitekim; Danıştay Onuncu Dairesince idare nezdinde yapılan ara kararına cevaben iki polis memuru tarafından kayıtlar incelenmek suretiyle 05/07/2021 tarihinde düzenlenen tutanakta; davacının, Mahkeme kararı ile kayyım atanan Tasfiye Halinde … Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ticaret ve Limited Şirketi’nde 2016 yılının Şubat ayı ile Temmuz ayları arasında çalıştığına dair SGK kaydı bulunduğu belirtilmesine karşın, devamında “KOM Şubeleri arşiv kayıtlarında yapılan araştırmalarda … isimli şahıs hakkında FETÖ/PDY Terör Örgütü suçu kapsamında adli işlem gören kişiler ve tanık ifadelerinde isminin geçtiğine dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı”nın belirtildiği,
Davacının terör örgütüne müzahir olduğu değerlendirilerek Mahkeme kararı ile kayyım atanan bir şirkette bir dönem çalışmış olması hususunun, bozma kararının aksine dava konusu işleme ikame edilecek bir sebep olarak değerlendirilmediği,
Bu durumda; “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine aykırılığı nedeniyle dava konusu işlemin iptali gerektiği gerekçesi eklenerek istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde elde edilen bilgilerin yanı sıra özel güvenlik görevinin önem ve niteliği gözetilerek takdir yetkisi kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Silahlı özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı, aldığı yenileme eğitimi üzerine özel güvenlik kimlik kartının yenilenmesi talebiyle 28/12/2016 tarihinde Sakarya Valiliğine başvurmuştur.
Anılan başvuru üzerine, davacı hakkında yürütülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde, davacının polis memuru olarak görev yapan eşi hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında Siirt Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığı ve 05/12/2016 tarihinde görevden uzaklaştırıldığı, … Sulh Ceza Hakimliğinin … tarih ve … sayılı kararı ile adli kontrol şartı ile serbest bırakıldığı; Sakarya İl Emniyet Müdürlüğünün 31/03/2017 tarihli bilgi notuna göre ise, davacının polis memuru olan eşi hakkında Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen … sayılı soruşturma kapsamında “FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan gözaltına alındığı ve hakkında tutuklama kararı verilerek 14/01/2017 tarihinde ceza infaz kurumuna teslim edildiği bilgilerine yer verildiği, söz konusu tespitler neticesinde davacının güvenlik soruşturması sonucu olumsuz kabul edilerek Sakarya Valiliği Özel Güvenlik Komisyonunca … tarih ve … sayılı işlemle davacının özel güvenlik kimlik kartı yenileme talebi reddedilerek, silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartının iptal edilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
01/12/2018 tarih ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkına Kanun’un 60. maddesiyle, 657 sayılı Kanun’un Devlet memurluğuna alınacaklarda aranılacak ”Genel ve özel şartlar” başlıklı 48. maddesinin (A) bendine (8). alt bent olarak “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü getirilmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasında; “…(Ek:18/10/2018-7148/29 md.) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 04/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin ‘Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar’ başlıklı 11. maddesinde;
“Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak;
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı,
c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı,
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı,
e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni,
f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı,
araştırılır.”;
‘Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasında İzlenecek Yöntem’ başlıklı 12. maddesinde de;
” …
c) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması isteminin ilgili makama ulaşmasından itibaren arşiv araştırması sonuçları en geç 30 gün, güvenlik soruşturması sonuçları en geç 60 gün içinde cevaplandırılır. Soruşturma ve araştırma sonucunu içeren bilgi ve belgeler ilgilinin güvenlik makamlarındaki dosyasında asgari ‘gizli’ gizlilik derecesinde saklanır.
d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılır.
e) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl ve ne şekilde yapılacağı, soruşturma ve araştırma yapmaya yetkili makamların görev talimatları ile belirlenir.
f) Mahalli mülki idare amirliklerince yapılmış olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında olumsuz durumu saptananların evrakının bir örneği dosya açılmak üzere Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilir.
g) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında olumsuz durumu saptananlarla ilgili bilgiler Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünce karşılıklı olarak birbirlerine aktarılır.
… ” şeklinde düzenlenmiştir.
17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde;
“Bu Kanun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeleri, kimler hakkında yapılacağını, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğunu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağını, hangi mercilerin soruşturma ve araştırma yapacağını, Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esaslarını, veri güvenliği ile verilerin saklanma ve silinme sürelerini düzenlemektedir.”,
“Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar” başlıklı 3. maddesinde;
“(1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır.
(2) Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır.”,
“Arşiv araştırması” başlıklı 4. maddesinde;
“(1) Arşiv araştırması;
a) Kişinin adli sicil kaydının,
b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının,
c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının,
ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların,
d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir.”,
“Güvenlik soruşturması” başlıklı 5. maddesinde;
“(1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin;
a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin,
b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,
c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir.”,
“Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimler” başlıklı 6. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında da;
“(1) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır.
(2) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, kendilerine iletilen taleple sınırlı olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden gerekli bilgi ve belgeler ile bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamındaki karar ve kayıtları almaya yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bunun yanında anılan Kanun’un 7. maddesinde, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulmasına ve bu komisyonun çalışma esaslarına ilişkin kurallara, “Kişisel Verilerin Korunması” başlıklı Üçüncü Bölümünde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında erişilen bilgilerin ne şekilde işleneceği, korunacağı, güvenlik önlemlerinin alınacağı, ne kadarlık bir zaman dilimi sonrasında silinip, yok edileceği gibi düzenlemelere yer verilerek, bu kapsamda erişilen bilgilerin kişisel veri kapsamında korunmasına ilişkin kanuni bir çerçeve çizilmiştir.
02/06/2022 tarih ve 5649 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yapılmasına Dair Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesi;
“…
(b) bendinde, “Değerlendirme Komisyonu: Güvenlik soruşturması veya arşiv araştırması sonucunda elde edilen kişisel verilerin göreve atanma yönünden değerlendirildiği komisyonu,”
(ç) bendinde; “Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi,
…
(e) bendinde; “Olgusal veri: Yürütülecek görevin gerektirdiği niteliklerle ilgisi bulunan, yorum içermeyen, somut veya gözlemlenebilir ya da doğrulanabilir vâkıalara dayanan veriyi,
…
ifade eder” ,
“Arşiv Araştırması” başlıklı 7. maddesi;
“(1) Arşiv araştırması;
a) Kişinin adli sicil kaydının,
b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının,
c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının,
ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin on üçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların,
d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının,
mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir.”,
“Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimler” başlıklı 10. maddesi;
“(1) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması;
a) Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı,
b) Emniyet Genel Müdürlüğü,
c) Mahalli mülki idare amirlikleri,
tarafından yapılır.
(2) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, kendilerine iletilen taleple sınırlı olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden gerekli bilgi ve belgeler ile 7315 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamındaki karar ve kayıtları almaya yetkilidir.
….”,
“Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında izlenecek yöntem” başlıklı 11. maddesi;
“…
(2) Kurum ve kuruluşların talebi üzerine yapılacak arşiv araştırması, Emniyet Genel Müdürlüğü ve/veya mahalli mülki idare amirliklerince gerçekleştirilir.
(3) Dördüncü fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla;
…
f) Kurum ve kuruluşların gizlilik dereceli birimlerinde görev yapacaklara,
ilişkin güvenlik soruşturması ile dördüncü fıkrada yer almayan diğer güvenlik soruşturmaları, doğrudan yapılacak talep üzerine Emniyet Genel Müdürlüğü ve/veya mahalli mülki idare amirliklerince gerçekleştirilir. İllerden gelen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması talepleri valilikler tarafından yerine getirilir.”,
“Değerlendirme Komisyonu” başlıklı 12. maddesi;
“(1) Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulur. Değerlendirme Komisyonu; Cumhurbaşkanlığında İdari İşler Başkanının görevlendireceği bir üst kademe yöneticisinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında genel sekreter yardımcısının, bakanlıklarda bakan yardımcısının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst yöneticinin görevlendireceği bir üst kademe yöneticisinin, üniversitelerde rektör yardımcısının, valiliklerde vali yardımcısının başkanlığında, teftiş/denetim, personel ve hukuk birimleri ile uygun görülecek diğer birimlerden birer üyenin katılımıyla başkan dahil en az beş kişiden ve tek sayıda olacak şekilde oluşturulur. Milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis ve hizmetlerde istihdam edilecekler hakkındaki değerlendirme, ilgili bakanlık ya da kamu kurumları bünyesindeki Değerlendirme Komisyonunca yapılır.
(2) Memuriyet veya kamu görevlerine uygunluğunun değerlendirilmesini sağlayacak yorum içermeyen olgusal veriler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerce ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bünyesinde kurulan Değerlendirme Komisyonuna iletilir.
…
(4) Değerlendirme Komisyonu, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verileri analiz ederek ilgili kişinin memuriyete ya da kamu görevine atanıp atanmaması veya gizlilik dereceli birim ve kısımlarda yahut milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis ve hizmetlerde çalışıp çalışmaması gibi hususlarda nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunar. Mahkemeler tarafından istenildiğinde bu bilgiler sunulur.
(5) Değerlendirme Komisyonu üye tam sayısıyla toplanır, kararlarını oy çokluğuyla alır.” şeklinde düzenlenmiştir.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik komisyonu” başlıklı 4. maddesinde, “Özel güvenlik komisyonu, bu Kanunda belirtilen özel güvenlikle ilgili kararları almak üzere valinin görevlendireceği bir vali yardımcısının başkanlığında, il emniyet müdürlüğü, il jandarma komutanlığı, ticaret odası başkanlığı, sanayi odası başkanlığı temsilcisinden oluşur. Sanayi odasının bulunmadığı illerde komisyona ticaret ve sanayi odası başkanlığının temsilcisi katılır. Özel güvenlik izni verilmesi ya da bu uygulamanın kaldırılması için başvuran kişi ya da kuruluşun temsilcisi ilgili komisyon toplantısına üye olarak katılır. Komisyon, kararlarını oy çokluğu ile alır; oyların eşitliği halinde başkanın bulunduğu taraf çoğunluk sayılır; çekimser oy kullanılamaz.”, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle, “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10. maddesinde, “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b) (Değişik: 21/4/2005 – 5335/23 md.) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.
c) 18 yaşını doldurmuş olmak.
d) (Değişik: 2/1/2017 – KHK-680/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/67 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.
2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.
e) (Mülga: 23/1/2008 – 5728/578 md.)
f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.
g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.
h) (Ek: 2/1/2017 – KHK-680/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/67 md.) Güvenlik soruşturması olumlu olmak.”, “Çalışma izni” başlıklı 11. maddesinde;”(Değişik birinci fıkra: 2/1/2017 – KHK-680/70 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/68 md.) Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.
Göreve başlayan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir.
(Mülga üçüncü fıkra: 29/3/2011-6215/2 md.)
(Değişik dördüncü fıkra: 2/1/2017-KHK-680/70 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/68 md.) Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir.
(Mülga beşinci fıkra: 29/3/2011-6215/2 md.)
(Ek fıkra : 2/1/2017 – KHK-680/70 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/68 md.) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar.” hükmüne yer verilmiştir.
07/10/2004 tarih ve 25606 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 17. maddesinde, özel güvenlik görevlisi çalışma izni için yapılacak başvuruda, başvuru sahiplerinden haklarında yapılacak güvenlik soruşturması olumlu olanlara, ruhsat harcını yatırdıkları takdirde özel güvenlik görevlisi kartının verileceği; 21. maddesinde, kimlik kartlarının, Kanun’un 11. maddesi gereğince her beş yılda bir yenilenecek olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumlu olması şartıyla yenileneceği düzenlenmiştir.
17/07/2012 tarih ve Bakanlık Genelge No:2012/42, Emniyet Genel Müdürlüğü Genelge No:2012/71 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi’nin “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması” başlıklı bölümünde yer alan “Usûl” alt başlıklı 6.1. maddesinin (ç) bendinde, “5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (d) bendinde belirtilen şartları taşımasına rağmen hakkında yapılan güvenlik soruşturması olumsuz olan şahıslara çalışma izni verilip verilmemesine il özel güvenlik komisyonu karar verebilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Mevzuatına İlişkin Süreç;
Belirli görevlerde çalıştırılacak personel hakkında uygulanan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının kanuni dayanağı dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla 4045 sayılı Kanun’dur. 4045 sayılı Kanun’da, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak kamu personeli ile meslek grupları hakkında yapılacağı düzenlenmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile; “Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “…adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 10. maddesinin (h) bendinin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 30/06/2022 tarih ve 31882 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 21/04/2022 tarih ve E:2021/42, K:2022/45 sayılı kararı ile; “Güvenlik soruşturması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Benzer nitelikte bulunan ve 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada da Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla; “(…) Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Bu haliyle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının dayanağını 4045 sayılı Kanun oluşturmaktayken, 4045 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile iptal kararı verilmesi üzerine söz konusu iptal kararının gerekçeleri de dikkate alınarak 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiş ve bu Kanun 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
7315 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, yukarıda belirtilen kararlara ek olarak, 4045 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 03/06/2021 tarih ve E:2020/24; K:2021/39 sayılı kararıyla; anılan maddede yer alan “…Milli Savunma Bakanlığı, jandarma,…” ve “…ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel…” ibarelerinin iptaline karar verilmiştir.
7315 sayılı Kanun incelendiğinde ise; Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, temel hakların ve kişisel verilerin korunması için belirli tedbirler öngörüldüğü ve temel hakka müdahale edilmesi bakımından genel çerçevenin kanun ile belirlendiği anlaşılmaktadır.
2- Anayasa Mahkemesi Kararlarının Görülmekte Olan Uyuşmazlığa Etkisi;
Aktarılan bu süreç itibarıyla Anayasa Mahkemesi kararlarının muhteviyatı, sonuç ve etkileri, geriye yürümesi ve söz konusu kararlardan önce yürürlükte olan Anayasa’ya aykırı kural döneminde tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararlarından ve bu kararlar uyarınca yapılan yeni yasal düzenlemelerden ne şekilde etkileneceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa’nın 152. maddesinin 3. fıkrasında “…Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” kuralı, ayrıca 153. maddesinin 3. fıkrasında, “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez”; 5. fıkrasında, “İptal kararları geriye yürümez.”; 6. fıkrasında ise, “Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” kuralları yer almaktadır.
Anayasa’nın metnine yer verilen hükümleri uyarınca; itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulan bir kurala ilişkin kararın hüküm kesinleşinceye kadar gelmesi durumunda mahkemeler bu karara uymak zorundadır ve bu karar yasama, yürütme ve yargı organları, idare makamları, gerçek ve tüzel kişiler için bağlayıcıdır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin açmış olduğu davalarda da; uyuşmazlığın çözümünde esas alınacak olan kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün uyuşmazlık yönünden değerlendirilmesi Anayasa’da yer alan eşitlik ve hukuk devleti ilkelerinin bir gereği olduğundan, bu durum Anayasa’nın 153. maddesinin 5. fıkrasında yer alan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesine aykırılık teşkil etmez.
3- 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun Uyuşmazlığa Etkisi;
Yargı kararları yalnızca hüküm fıkrası ile anlam ifade etmemekte olup, gerekçeleriyle bir bütün oluşturmaktadır. Gerekçenin bir nevi, mahkemece tespit edilen maddi olgular ile hüküm fıkrası arasında bir köprü olduğu söylenebilir. Bu anlamda iptal ya da yürütmenin durdurulması yolunda verilen kararların, gerekçesi ile birlikte dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Zira, Anayasa’nın 141. maddesinin 3. fıkrasında da; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilmek suretiyle bu konuya verilen öneme dikkat çekilmiştir. Bu husus, Anayasa Mahkemesince hukuka aykırılığı saptanan yasal düzenlemeye dayanılarak tesis edilen idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimi açısından da önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin karar gerekçelerinin de, hüküm fıkrasıyla bir bütün oluşturmasından dolayı bağlayıcı olduğunun kabulü gerekir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de yerleşik içtihat haline gelen birçok kararında gerekçelerinin bağlayıcı olduğunu belirtmiştir (AYM 24/05/1988 tarih ve E:1988/11, K:1988/11 sayılı ve 27/10/2011 tarih ve E:2011/60, K:2011/147 sayılı vb. kararları).
Dava konusu uyuşmazlık özelinde; Anayasa Mahkemesinin “arşiv araştırması/güvenlik soruşturması”na ilişkin yukarıda sözü edilen iptal kararlarında, gerek 657 sayılı Kanun gerekse 4045 sayılı Kanun’daki kamu görevine alınmada ve meslek grupları hakkında öngörülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönündeki iradenin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir gerekçe yer almamakta olup, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel ile meslek grupları hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının hiçbir şekilde yapılamayacağı değil; aksine, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair temel ilkelerin kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceği ve elde edilen bilgilerin kamu görevine girmede ve meslek gruplarının mesleklerini icra etmede dikkate alınabileceği sonucuna varılmıştır. Bu haliyle Anayasa Mahkemesi kararlarındaki gerekçe esasa yönelik değil şekle yönelik olup, kanun koyucu tarafından, şekle ilişkin bu gerekçeler dikkate alınmak suretiyle ve yasal düzenlemelerdeki eksiklikler giderilerek 7315 sayılı Kanun yürürlüğe konulmuştur.
4045 sayılı Kanun’da, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak kamu personeli ile meslek grupları hakkında yapılacağı düzenlenmiş; 7315 sayılı Kanun’un 3. maddesinde de; statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın, ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında arşiv araştırması yapılabileceği; kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının birlikte yapılacağı belirtilmiştir.
Ayrıca 7315 sayılı Kanunla, Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel kurallar belirlenmiş; kimler hakkında yapılacağı, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağı, hangi mercilerce soruşturma ve araştırma yapılacağı, bu kapsamda Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esasları, kişisel veri güvenliği ile kişisel verilerin saklanma ve silinme süreleri düzenlenmiştir.
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarındaki gerekçe, şekle ilişkin olduğundan ve bu kararlardaki, kanuni düzeyde eksik düzenleme bulunduğu yolundaki gerekçeler dikkate alınmak suretiyle, kanun koyucu tarafından 7315 sayılı Kanunla yeni yasal düzenleme yapılarak bu konudaki eksiklikler giderildiğinden; kişisel verilerin güvenliğinin sağlanması ve özel hayatın gizliliğinin korunması amacına yönelik anılan Kanun ile getirilen çerçeve de dikkate alınarak, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Kural olarak kanunların, aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanmaya başlanacağı ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara tatbik edileceği, ayrıca, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve iptal edilmediği ya da yürürlükten kaldırılmadığı sürece, hukuk aleminde varlığını ve etkilerini devam ettiren idari işlemlerin hukuki denetiminin, tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirileceği açık ise de; Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararında belirtilen eksikliklerin giderildiği, 7315 sayılı Kanun ile getirilen kuralların, özel hayata saygı hakkına ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkelere yönelik, kişilerin lehine olan ve kişilere güvence sağlayan kurallar olduğu, bu kuralların temel insan haklarının korunmasına yönelik olması sebebi ile anılan temel hakların korunması yönünden yargısal denetimde her zaman değerlendirilebileceği hususları dikkate alındığında; mülga 4045 sayılı Kanun döneminde tesis edilen ve somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, henüz yargılaması devam eden işlemlerin, özel hayata saygı hakkı ve kişisel verilerin korunmasına yönelik ilkelere uygunluğunun denetimi yönünden, 7315 sayılı Kanun ile öngörülen esaslara göre değerlendirme yapılabileceği ve bu durumun kanunların geriye yürümezliği ilkesini ihlal edici nitelikte olmayacağı sonucuna varılmıştır.
4- Somut Uyuşmazlığın Değerlendirilmesi;
Bakılan uyuşmazlıkta, davalı idarece yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde davacının polis memuru olan eşi hakkında “FETÖ/PDY” kapsamında soruşturma başlatıldığı ve görevden uzaklaştırıldığı, adli kontrol şartı ile serbest bırakıldığı, sonrasında ise “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan tutuklanarak ceza ve infaz kurumuna teslim edildiği yönünde bilgi edinilmesi nedeniyle Ankara İl Özel Güvenlik Komisyonunca alınan kararla güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesi üzerine, davacıya çalışma izninin verilmediği anlaşılmaktadır.
Olayda, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapan birim ile elde edilen verileri değerlendiren birimin farklı şekilde teşkil edildiği anlaşılmakla, bu uygulamaların, 7315 sayılı Kanun’da öngörülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasında izlenecek yol ve yöntemler ile elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel kurallarla ve bu kapsamda anılan Kanun’da yer alan kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile uyumlu olduğu görülmüştür.
Davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesine ilişkin eşinin silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile ilgili olarak; yürütülen ceza yargılaması neticesinde, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile etkin pişmanlıktan yararlanarak 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın istinaf edilmeksizin 03/06/2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Bu kapsamda, idarece, dava konusu işlem tesis edilirken özel güvenlik görevinin önem ve özelliği de dikkate alınarak elde edilen verilerin davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak sonuçlandırılmasını gerektirdiği değerlendirilmiş olup bu haliyle, 5188 sayılı Kanun’un 11. maddede öngörülen koşulu taşımadığı anlaşılan davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, davacının, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı mahkumiyeti bulunan eşi ile olan ortak yaşamı ve aile birliğinin yanı sıra, FETÖ terör örgütüne müzahir olduğu değerlendirilerek mahkeme kararı ile kayyım atanan Tasfiye Halinde … Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ticaret ve Limited Şirketinde Şubat 2016 ile Temmuz 2016 tarihleri arasında çalışmış olmasına ilişkin veri, özel güvenlik görevinin önem ve özelliği de dikkate alındığında, güvenlik soruşturmasının davalı idarece olumsuz olarak değerlendirilmesini destekler mahiyette görülmüştür.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 28/11/2022 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.