DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/476 E.  ,  2022/2055 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/476
Karar No : 2022/2055

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 05/10/2021 tarih ve E:2016/55959, K:2021/2924 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içerisinde cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine dair işlemin iptali ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 05/10/2021 tarih ve E:2016/55959, K:2021/2924 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddialarının yerinde, davacının Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülmediği,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; “… dijital veri inceleme raporunda; sanıktan ele geçirilen cep telefonunda BYLOCK isimli programin yüklü olduğu tespit edilmiş olup, sanığın cep telefonunda bu programı kullanmış olmasının örgütün lider ve yönetici kadrosundaki diğer kişilerden emir ve talimat alarak örgütsel faaliyet gösterdiğinin en belirgin delili olduğu ve sanığın örgüte iltisakını ve mensubiyetini de ifade ettiği, bylock kullanıcısı olduğu şüpheye yer vermeyecek şekilde anlaşılmıştır. …” gerekçesine yer verildiği ve bu surette davacı tarafından kullanılan cep telefonuna ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları ve kendi beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde kamera ile kayıt yaptığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Diğer hususlar yönünden, ele geçirilen davacıya ait dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme neticesinde davacının cep telefonunda FETÖ/PDY’nin yayın organları olan zaman gazetesi uygulamasının yüklü olduğunun tespit edildiği ve … Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve Soruşturma No:… sayılı yazısı uyarınca davacının evinde yapılan arama üzerine düzenlenen 11/08/2016 tarihli ev arama ve el koyma tutanağında; “… Çocuk odası olarak kullanılan yan odada bazanın alt kısmında HERKÜL.ORG 08.12.2010 ibareleri bulunan ve içeriğinde dualar olan 2 adet A4 kağıdı bulunmuş …” tespitlerinin yer aldığı, söz konusu tespitlerin, diğer tespitlerle birlikte değerlendirilmesi neticesinde davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu olayda olağanüstü hal mevzuatının geçerli olamayacağı, keyfi düzenlemeler içeren 667 sayılı KHK’nın dava konusu olayda uygulanmaması gerektiği, yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği soruşturmaya hangi usul ile başlanılmışsa o usul ile devam edilmesi gerekirken 2802 sayılı Kanun’a göre başlanan soruşturmanın 667 sayılı KHK’ya göre yürütülmesinin mümkün olmadığı, yasaların geriye yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği, savunma hakkının kısıtlandığı, hakkında yöneltilen suçlamaların kendisine bildirilmediği ve savunması alınmadan işlem tesis edildiği, makul sürede yargılanmadığı, ByLock kullanıcısı olmadığı, ByLock sunucusu olan servere hiçbir iletişiminin bulunmadığı, anılan programın morbeyinde olduğu gibi hedef şaşırtmak amacıyla telefonuna habersizce yüklenmiş olduğunu düşündüğü ve bu durumun delil kabul edilip hükme esas alınamayacağı, ByLock kullanıcısı olmadığını bildirir emniyet tutanağı bulunduğu, hakkındaki ceza mahkumiyetinin henüz kesinleşmediği ve Yargıtay kararlarının lehine olduğu, bu sebeple söz konusu kararın bozulacağı, bu ceza mahkemesi kararının hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, dava konusu işlemi tesis eden Kurulun tarafsız ve bağımsız olmadığı, dava konusu işlemin Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olduğu, bu işlemle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde belirtilen bağımsız mahkeme ilkesinin, masumiyet karinesinin, 8. maddesindeki özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 05/10/2021 tarih ve E:2016/55959, K:2021/2924 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 06/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.