DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/502 E.  ,  2022/2702 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/502
Karar No : 2022/2702

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A. Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/10/2021 tarih ve E:2019/4124, K:2021/3363 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/10/2021 tarih ve E:2019/4124, K:2021/3363 sayılı kararıyla;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 1. maddesi, 3. maddesinin (a), (r), (u), (z) bentleri, (cc), (jj), (nn) alt bentleri, 4. maddesi, 6. maddesinin (a), (j), (ö) bentleri, 7. maddesinin 3. bendi ve 13. maddesine yer verilerek,
Davalı idare ile davacı arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde, Kurum’un, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgilisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirleyeceği ve onaylayacağı, azami fiyatın altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirleneceği, azami fiyatın artışlarında, Türk Lirası için; “tüketici fiyatı endeksi (-) tüketici fiyatı endeksinin %3’ü” olarak uygulanacağı, ABD Doları için ise; “ABD tüketici fiyatları genel endeks sayıları” esas alınarak yukarıdaki yöntemin uygulanacağı, tarifelerin azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği, işletmecinin, tarife değişikliklerini yeni tarifenin yürürlüğe girmesinden en az yedi gün önce Kurum’a bildireceği ve Kurum’un bu bilgileri gizli tutacağı, tarifelerin verilen hizmet paketine göre ayrım gözetilmeksizin uygulanacağı ve Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’ne uygun olarak abonelere ve halka duyrulacağı kurallarının yer aldığı,
Aktarılan kurallar değerlendirildiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiğinin anlaşıldığı,
Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurum’un, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisinin de bulunduğu,
Kural olarak işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyeceği ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, Kurumun, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği; bir başka ifadeyle, Kurumun, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkili olduğu; Kurum’un, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmadığı,
Davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan âzâmi fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği kurala bağlandığından, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca âzâmi ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun, sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri âzâmi fiyat açısından bir incelemeye tâbi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi hâlinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin 5809 sayılı Kanun ile tanınan düzenleme yapma yetkisi sınırlarını aşarak kanuna aykırı düzenleme yapamayacağı; imtiyaz sözleşmesinin düzenleyici işlem niteliğindeki maddelerinin adsız düzenleyici işlem olarak değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerin altında yer aldığı ve bu nedenle normlar hiyerarşisinde kendilerinin üstünde yer alan yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, milletlerarası antlaşmalar ve kanunlara aykırı olamayacağı; adsız düzenleyici işlemlerle üst normların kapsamlarının genişletilemeyeceği ve daraltılamayacağı; üst normda değişiklik yapacak hüküm getirilemeyeceği; bunların uygulamasının askıya alınamayacağı; davalı Kurumun tüm işletmecileri kapsayan bu yasa hükmü karşısında yasaya aykırı düzenlemelerle işletmecilerden herhangi birine sözleşmesel yükümlülükler ile muafiyet tanıyamayacağı ya da bir işletmeci aleyhine sınırları daraltamayacağı; temyize konu kararın daha önce benzer konuda verilen yargı kararlarıyla çeliştiği; davalı Kurumun rekabetin sağlanması konusunda yetkisi olmasının, kuruma en başından itibaren haksız rekabete yol açacak şekilde işletmeciler arasındaki eşitliği bozucu işlem tesis etme yetkisi vermeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 19/10/2021 tarih ve E:2019/4124, K:2021/3363 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Kesin olarak, 03/10/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.