DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/907 E.  ,  2022/2012 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/907
Karar No : 2022/2012

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 21/09/2021 tarih ve E:2017/6329, K:2021/2646 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ve bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/09/2021 tarih ve E:2017/6329, K:2021/2646 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının üniversite döneminde örgüte ait evde kaldığına, sohbet adı verilen toplantılara katıldığına, hakimlik-savcılık sınav sorularını sınavdan önce edinerek çözdüğüne ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, söz konusu tanık ifadelerinin FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,
ByLock yazışma içerikleri yönünden, davacının adına ve görev yerine açıkça yer verildiği görülen ByLock yazışma içeriğinin de davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
Yıllık (Albüm) Kurulu Üyeliği/ Sınıf Başkanlığı yönünden, davacının örgütün yargıda etkin olduğu dönemde Adalet Akademisinde yıllık (albüm) kurulu üyeliği yapmasının, diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,
Unvanlı görev yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK’da etkin olduğu dönemde yargıda kritik ve stratejik öneme sahip Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak atanmasının, diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davaya konu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla hukuka uygunluğunun denetlenmesinin hukuki bir zorunluluk olmasına rağmen davalı idare tarafından, ihraç işleminden sonra delillerin oluşturulduğu, işlem tarihinden sonra alınan karar veya tespitlerin işlemin tesis edildiği sırada var olmamaları nedeniyle kararın hukuka uygunluğunun denetimi sırasında dikkate alınmalarının hukuken mümkün olmadığı; hükme esas alınan tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığı, lehine tanık beyanlarının dikkate alınmadığı, dosyada gizli tanığın beyanı dışında sınavda usulsüzlük yapıldığına dair başkaca hiçbir delil bulunmamasına, gizli tanığın beyanını doğrular hiçbir tespit yapılmamış olmasına rağmen gizli tanık beyanına itibarla sınavda usulsüzlük yapıldığına dair beyanın hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu; yine gizli tanığın sohbetlere katıldığı yönündeki beyanının iltisak ve irtibatı ortaya koyan bir unsur olarak kabul edilemeyeceği gibi toplantının örgütsel bir toplantı olduğuna dair de herhangi bir beyanın bulunmadığı; Daire kararında, kimler arasında gerçekleştiğini dahi belli olmayan hukuka aykırı bir delilden ve sadece isminden hareketle ByLock yazışma içeriğinde kendisinden bahsedildiğine dair kati sonucun ne şekilde elde edildiği ve hukuk ilkeleri doğrultusunda bu tespitin nasıl yapıldığının açıklanmadığı; albüm kurulu üyesi olduğu tespiti dışında örgütün talimat ve yönlendirmesi ile seçildiğine dair somut hiçbir tespitin bulunmadığı; 4. bölge ve mülhakat adliyesi olan ve ağır ceza mahkemesi ve kadrosu bulunmayan ve ağır ceza mahkemesi başkanı atanmasının imkansız olduğu bir yer olan … Adliyesine … Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olarak unvanlı göreve atandığına dair Dairenin gerçek dışı kabulünün izahının mümkün olmadığı; gerek dava konusu HSK kararlarında gerekse de Daire kararında herhangi bir kişiselleştirme yapılmadığı, somut hiçbir tespit ve gerekçeye yer verilmeksizin sadece ismine yer vermek suretiyle ihraç işleminin gerçekleştirildiği; silahların eşitliği, çekişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmamasına rağmen, temyiz konusu kararda masumiyet karinesine aykırı değerlendirmelerde bulunulduğu, hakkaniyetli yargılanma ve gerekçeli karar haklarının ihlal edildiği, bu işlemle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesindeki özel hayata saygı hakkının; öte yandan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyize konu Daire kararında, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK’da etkin olduğu dönemde 12/06/2015 tarihinde … Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak atandığı belirtilmiş ise de, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 12/06/2015 tarihinde … Hakimi olarak atamasının yapıldığı, kaldı ki … ilçesinin ağır ceza merkezi olmadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, davacının örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerlendirilen unvanlı bir göreve atanması söz konusu değilse de, temyize konu kararda yer verilen davacı hakkındaki diğer hususlar dikkate alındığında, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulduğu ancak … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin E:2021/1132 sayılı dosyasında henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve Bölge Adliye Mahkemesince incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 21/09/2021 tarih ve E:2017/6329, K:2021/2646 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4.Kesin olarak, 02/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.