DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/334 E.  ,  2022/1534 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/334
Karar No : 2022/1534

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca, ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ileri sürülerek re’sen salınan 2009 yılının Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemlerine ait geçici vergiler ile vergilerin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası oluşturduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle dava konusu cezalı tarhiyatların kaldırılması yolunda verilen mahkeme kararının Danıştay Dördüncü Dairesince ihbarname ekinde raporun tebliğ edilmemesinin ihbarnamelerin hukuksal değerini yitirmesine yol açmayacağı ve vergi inceleme raporunun davacıya tebliğ edildiği gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda şu tespitlere yer verilmiştir:
i. Davacı, yapılan ihbar üzerine POS tefecilik faaliyeti nedeniyle 2008 ilâ 2012 yılları için incelemeye sevk edilmiştir.
ii. Defter belge isteme yazısının davacının ikametgâhında babasına 21/02/2013 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 2009 ve 2010 yıllarına ait defter ve belgeler incelemeye ibraz edilmiş, ancak 2008 yılına ait defter ve belgeler incelemeye ibraz edilmemiştir.
iii. Davacının POS cihazından işlem yaptığı kart sahiplerinin büyük bir çoğunluğu, davacıdan herhangi bir mal veya hizmet satın almadıkları, nakit para ihtiyaçlarını karşılamak veya kredi kartı borçlarını ertelemek amacıyla komisyon karşılığında işlem yaptıkları, buna karşılık kendilerinden %2 – %2,5 arası komisyon alındığı yönünde beyanda bulunmuşlardır. Geriye kalan kişiler ise kontör alımlarının gerçek olduğunu beyan etmişlerdir.
iv. Davacı 2009 ve 2010 yıllarına ilişkin alışlarının büyük bir kısmını telefon operatörlerinin genel dağıtım bayisi olmayan sektör içerisindeki firmalardan gerçekleştirmiştir.
v. Davacı, POS teleficilik faaliyetini perdelemek maksadıyla kredi kartı erteleme ve nakit kullandırma işlemlerine karşılık emtia alımında bulunduğu firmaların tamamına yakın kısmına ihtiyaç durumuna göre aynı zamanda satış faturası düzenlemiştir.
vi. Davacı tarafından 2010 yılı içinde 4.102.237,60 TL tutarında kontör alımı, 4.190.927,28 TL tutarında kontör satımı yapılmıştır.
vii. Alışların tamamına yakınının herhangi bir banka kanalı kullanılmadan “100-Kasa Hesabı” kullanılarak yapıldığı, satışların ise “108-Hazır Değerler Hesabı”ndan yapıldığı yevmiye defterinden tespit edilmesine rağmen bunları ispatlayıcı belgelerin incelemeye sunulan belgeler arasında yer almadığı görülmüştür.
viii. Davacının … genel dağıtım bayisi olan … Limited Şirketi ve … Limited Şirketinden kontör ve telefon alımlarının bulunması ve ifade veren bazı kart sahiplerinin kontör ve telefon aldıkları yönünde beyanda bulunmaları karşısında davacının faaliyetinin tamamının tefecilik olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir. Davacının 50.000,00 TL ve altındaki tutarlarda satış faturası düzenlediği mükellefler incelemeye sevk edilecek mükellefler arasından çıkarılarak tefecilik konusuna giren işlem tutarının belirlenmesinde karşılıklı fatura alınıp verilen mükelleflere davacının düzenlediği fatura tutarları esas alınacaktır.
ix. Davacının faiz gelirini hangi dönemde elde ettiğinin bilinememesi nedeniyle net faiz geliri 12 aya eşit olarak bölünmek suretiyle dağıtılmıştır.
Vergi tekniği raporunda yer alan tespitler dikkate alındığında ve özellikle ifade sahiplerinin büyük bir çoğunluğunun davacıdan herhangi bir mal veya hizmet satın almadıklarını, komisyon karşılığı nakit para ihtiyaçlarını karşılamak veya kredi kartı borçlarını ertelemek amacıyla işlem yaptıklarını beyan etmeleri karşısında davacının POS tefecilik faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte, bazı kişilerin davacıdan kontör aldıkları yönünde ifade vermeleri, davacının bir kısım faaliyetinin gerçek bir ticari alışverişe dayandığını göstermekte olup bu husus vergi tekniği raporuyla da kabul edilmiştir.
Bu durumda gerçek gelirin vergilendirilmesi ilkesi gereğince tefecilik yaptığı sonucuna ulaşılan davacının bu faaliyetinden elde ettiği kazancın gerçek kabul edilen ticari faaliyetinden elde ettiği kazançtan ayrıştırılarak gelirin gerçeğe en yakın biçimde tespit edilmesi gerekmektedir.
Olayda 50.000,00 TL üzerindeki satışların tamamı alınan ifadelerden hareketle faiz karşılığı yapılan işlemler olarak kabul edilmek suretiyle matrah belirlenmiştir. Ayrıca vergi tekniği raporunda, davacının gerçek alımları arasında gösterilen … Limited Şirketi ile yaptığı işlemlerin 50.000,00 TL altında olanları gerçek, bu tutarın üzerinde olanları ise faiz karşılığında yapılan işlemler olarak kabul edilmiştir.
50.000,00 TL üzerindeki satışların tefecilik faaliyetine ilişkin olduğu kabul edilmişse de bu ayrım, inceleme elemanının ulaştığı yargıya, başka bir anlatımla varsayıma dayanmaktadır. Gerçek faaliyet ile tefecilik faaliyetine ilişkin kazancın ayrımının somut delillerle ispat edilememesi nedeniyle matrahın afaki olarak belirlendiği sonucuna varıldığından dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk görülmemiştir.
Mahkeme bu gerekçeyle cezalı tarhiyatları kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 09/07/2020 tarih ve E:2019/3830, K:2020/2663 sayılı kararı:
Davacı adına re’sen tarh edilen 2009 yılına ait üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması yolunda verilen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Danıştay Dördüncü Dairesinin 09/07/2020 tarih ve E:2019/3827, K:2020/2659 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Bu durumda oluşan yeni hukuki duruma göre yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle bir önceki kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu vergi ve cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu cezalı tarhiyatların matrahının hesaplanma yöntemi hukuka uygun olduğundan ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin matrahı yönünden bağlı olduğu 2009 yılına ait vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması yolunda verilen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 07/12/2022 tarih ve E:2021/411, K:2022/1536 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Anılan bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucu dava konusu vergi ziyaı cezalı geçici vergileri etkileyeceğinden, temyize konu ısrar kararının söz konusu kararda yer alan esaslar doğrultusunda yeniden karar verilmek üzere bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/12/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X – KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.