YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/1769
KARAR NO : 2021/5383
KARAR TARİHİ : 29.03.2021

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Öldürmeye teşebbüs
HÜKÜMLER : 1) Sanık …’in TCK.’nın 81/1, 35/2, 62/1, 53, 58. maddeleri gereğince 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık … Karataş’ın TCK.’nın 81/1, 35/2, 39/1, 62/1, 53.maddeleri gereğince 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, suça sürüklenen çocuk …’ün TCK.’nın 81/1, 35/2, 39/1,2-b, 31/3, 62/1.maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Alanya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.03.2019 tarih ve 2018/53 Esas, 2019/86 Karar sayılı kararı,
2) Sanık … hakkında istinaf başvurularının esastan reddine, sanık … ile suça sürüklenen çocuk … hakkında ise istinaf başvurularının kabulü ile önceki hükümlerin kaldırılarak, sanık …’ın TCK.’nın 37/1 delaletiyle 81/1, 35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, suça sürüklenen çocuk …’ün TCK.’nın 37/1 delaletiyle 81/1, 35/2, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair … Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 27.06.2019 gün, 2019/1397 Esas ve 2019/2186 Karar sayılı kararı.

TÜRK MİLLETİ ADINA
… Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 27.06.2019 gün, 2019/1397 Esas ve 2019/2186 Karar sayılı kararının sanık … müdafii, sanık …, sanık … müdafii, mağdur katılan … vekili ve suça sürüklenen çocuk … müdafii tarafından 5271 sayılı CMK.’nın 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.
Gereği görüşülüp düşünüldü;
… Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 27.06.2019 gün, 2019/1397 Esas ve 2019/2186 Karar sayılı kararının tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, sanık … ve müdafiinin; öldürme kastı olmadığına ve bu kapsamda sair sebeplere yönelen, sanık … müdafiinin; iştirak iradesi olmadığına, fazla cezaya tayin olunduğuna ve bu kapsamda sair sebeplere yönelen, suça sürüklenen çocuk … müdafiinin; iştirak iradesi olmadığına, fazla cezaya tayin olunduğuna ve bu kapsamda sair sebeplere yönelen, mağdur katılan … vekilinin; eksik ceza verildiğine yönelen temyiz itirazlarının reddiyle, 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi gereğince, isteme uygun olarak TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKÜMLERİN ONANMASINA, ve hükmolunan ceza miktarına ve tutuklulukta geçen süreye göre tahliye taleplerinin REDDİNE,
Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.’nın 304/1. maddesi gereğince “Alanya 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’ne gönderilmek üzere” Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, üyeler sayın … ile sayın …’ın, sanık … ve suça sürüklenen çocuk …’in işlenen suça TCK.’nın 39. maddesi uyarınca iştirak ettiklerine dair karşı görüşleri ile oy çokluğuyla 29/03/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY:

Mağdur katılan …’ın olay gecesi ıssız bir yerde araç içerisinde sanık … ile manzara seyrederken Kader’in … ile husumeti olduğunu bildiği sanık …’ye bulundukları yeri haber verdiği, …’nin de sanık …’in kullandığı motosiklet ile gelerek yanında bulunan tüfekle aracın içindeki …’a ateş edip nitelikli şekilde
yaraladığı bu eylemin öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğunda tereddüt bulunmamakta olup, olayın oluşuna göre sanıklar Kader ve Kemal’in asli fail olan …’nin eylemine TCK’nin 39. maddesi gereği yardım eden sıfatıyla iştirak ettiği bu nedenle bu iki sanığın sorumluluğunun TCK’nin 81, 35, 39. maddeleri kapsamında belirlenmesi gerektiği düşüncesi ile Dairemiz çoğunluğunun bu iki sanığın da TCK’nin 37, 81, 35. maddeleri gereği asli fail olarak sorumlu tutulmasına dair görüşlerine katılmamaktayız.
Şöyle ki; Sanık … ile katılan … arasında dosya kapsamına göre … Cezaevine girdiği sırada kendi kız arkadaşı Ebru takma adlı Aysu Ceylan ile … arasında cinsel boyutta bir arkadaşlık olduğu düşüncesi ile ona husumet beslemektedir. Sanık …’in bu durumdan haberi vardır. Olay gecesi sanık …, …’ın talebi ile araç içerisinde onunla gece geç saatlerde ıssız bir bölgede esrar kullanmış ve bu sırada bulundukları yeri …’ye telefonla bildirmiş, … de yanına tüfek alarak Kemal’in motosikletiyle olay yerine gelip …’ı av tüfeği ile vurmuştur.
Asli fail …’nin …’ı öldürmesini gerektirir kendince bir nedeni mevcuttur ancak diğer iki sanığın …’a yönelik öldürmeyi gerektirecek boyutta husumetleri bulunmamakta, her üç sanığın olay öncesinde …’ın öldürülmesini temine yönelik yaptıkları bir anlaşma bulunmamaktadır. (Sanıkların …’ı öldürmeye yönelik ön anlaşma yaptıkları ve iş bölümüne gittikleri kabul edilecek olursa her birinin sorumluluğunun TCK’nin 37. maddesi gereği olacağı bizcede kabul edilmektedir. )
TCK’nin 37. maddesinde faillik şu şekilde düzenlenmiştir “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu olur.” Bu düzenleme de faillikle ilgili yasa koyucu cezalandırılan fiili anlatırken suçun kanuni tanımındaki fiilden bahsetmektedir. Bu fiil olayımızda TCK’nin 81. maddesindeki adam öldürme fiilidir.
Yine Dairemizin yerleşmiş içtihatları ile gerek uygulamada gerekse doktrinde kabul gördüğü üzere müşterek faillikten bahsedilebilmesi için;
a) Sanıkların suç işleme konusunda ortak bir karar almaları,
b) Fiilin icrası üzerinde ortak hakimiyet kurarak suçu birlikte işlemeleri gerekmektedir. Somut olayda sanıkların fiilin icrası üzerinde ortak hakimiyet kurmadıkları sabit olup, maktulün öldürülmesi konusunda ortak karar aldıklarına ilişkin ise savunmaların aksine bir delil bulunmamaktadır.
Asli faile yardım eden konumundaki kişilerin yardım eden kabul edilmelerini gerektiren eylem kanuni tanımda öngörülen fiilin işlenmesi için zorunlu olarak bulunması gereken bir eylem ise (yardım edenin eylemi olmasa idi asli fail bu eylemi gerçekleştiremezdi diyerek) bu durumda da yardım edenin eyleminin TCK’nin 37. madde kapsamında kaldığı kabul olunabilir.
Dosya kapsamı ve her olaya göre feri fail-asli fail ayrımı değişiklik gösterebilecek bir düzenleme olup asli failin yanındakilerin sorumluluğu olaysal olarak tespit edilmelidir. Bu konuda matematiksel bir kabul mümkün değildir.

Davaya konu olayda araç içinde gece vakti bulundukları yeri asli fail …’ye bildiren Kader’in eylemi de yine sanık …’yi motoruyla olay yerine götüren Kemal’in eylemi dosyadaki delil durumuna göre TCK’nin 39. madde kapsamında yardım eden boyutunda kaldıklarını düşündüğümüzden Dairemizin bu iki sanığında asli fail olarak cezalandırılmaları gerektiğine dair çoğunluk görüşlerine katılmıyoruz.