YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/12557
KARAR NO : 2023/351
KARAR TARİHİ : 08.02.2023

MAHKEMESİ:Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.10.2008 tarihli ve 2007/33 Esas, 2008/439 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında kasten yaralama suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye karar verilmiştir.

2. Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.10.2008 tarihli ve 2007/33 Esas, 2008/439 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 27.04.2010 tarihli ve 2009/2407 Esas, 2010/3042 Karar sayılı kararı ile;
“Sanığın anne, baba ve akrabalarıyla, maktul ve mağdurun mensubu olduğu aileler arasında olay günü çıkan kavgada, … soy isimli kişilerden maktul …’in öldüğü, mağdur …’nin yaralandığı, karşı taraftaki sanığın mensubu olduğu … soy isimli aileden ise sanığın babası olan tanık…’nin yaralandığı olayda, sanık hakkında kasten insan öldürmek ve mağdur …’yi yaralamak suçlarından Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesindeki mevcut dava dosyası ile aynı olayda yaralanan… … ve olaya karıştığı iddia edilen bir kısım şahısların yargılandığı Sivrice Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2007/69 esas sayılı dava dosyası arasında irtibat bulunduğundan, bahsedilen Sivrice Asliye Ceza Mahkemesi dava dosyasının akıbetinin araştırılarak karar verilmemiş ise dosyaların birleştirilmesi, karar verilmiş ise dosyanın ya da denetime olanak verecek şekilde onaylı örneğinin bu dosya içerisine konulması suretiyle, delillerin ve sanığın hukuki durumunun birlikte değerlendirilmesi gerektiği düşünülmeden eksik kovuşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,”
Nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.02.2012 tarihli ve 2010/189 Esas, 2012/41 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında kasten yaralama suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve müsadereye karar verilmiştir.

4. Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.06.2016 tarihli ve 2016/221 Esas, 2016/274 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin on birinci fıkrası uyarınca
hükmün açıklanması suretiyle kasten yaralama suçundan, 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca 4.500 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5. Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.06.2016 tarihli ve 2016/221 Esas, 2016/274 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 22.09.2021 tarihli ve 2021/7885 Esas, 2021/12674 Karar sayılı kararı ile;
“…
a) Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, daha önceden aralarında husumet bulunan komşu olan … ve … aileleri arasında olay günü belirlenemeyen bir sebeple çıkan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, katılan …’nin tabanca ile ateş ederek suça sürüklenen çocuğun babası… …’ı yaraladığı, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun da çift kırma av tüfeği ile evinin balkonuna çıkarak, yaklaşık 10-15 metre mesafeden ateş edip önce maktul …’i öldürdüğü, sonrasında katılan …’yi basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladığı olayda;
Taraflar arasındaki husumet, olayda kullanılan av tüfeğinin niteliği ve elverişliliği, atış mesafesi, atış adedi, maktul … ve katılan …’yi hedef alması, maktul …’in ölmesi ve kastın bölünmezliği ilkesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın eyleme bağlı ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu, olayda ölenin bulunmasının sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğini gösterdiği, sanığın katılan …’ye karşı gerçekleştirdiği eylem nedeniyle de kastın bölünmezliği ilkesi gereği kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması gerektiği halde, suç vasfında ve delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde kasten yaralama suçundan hüküm kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
b) 5275 sayılı CGİK’in 106/4. maddesi uyarınca suça sürüklenen çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde hapis cezasına çevrilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına karar verilmesi…”
Nedenleriyle bozulmasına ve 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca suça sürüklenen çocuğun ceza tür ve miktarı bakımından kazanılmış hakkının dikkate alınmasına karar verilmiştir.

6. Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.12.2021 tarihli 2021/319 Esas, 2021/330 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Kanun’un 283 üncü maddesi, 5237 sayılı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca 4.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.11.2022 tarihli ve 2022/8558 sayılı;
“… Teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK’nin 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak bir ceza tayini yerine yazılı şekilde hiç isabet olmaması hallerinde uyguma alanı olan 9 yıl
hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini,
2-Suça sürüklenen çocuğun, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâlleri nedeniyle geçirmiş olduğu süreler hakkında, 5237 sayılı TCK’nin 63. maddesi gereği mahsup kararı verilmesi gerekirken, anılan yasa hükmü gözetilmeksizin mahsup kararı verilmemesi,
3-Suça sürüklenen çocuk hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması karşısında, kendisini vekil ile temsil ettiren katılan … lehine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,”
Gerekçeleriyle bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Vekilinin Temyiz Sebepleri
1. Kazanılmış hak uygulamasının hatalı olduğuna,
2. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine,
3. Alt sınırdan ceza tayin edilmesi ile yaş küçüklüğü ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edildiğine,
4.Vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğine,
5.Vesaire,
İlişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebepleri
1. Eksik ve yetersiz inceleme ile karar verildiğine,
2. Meşru savunma hükümlerinin uygulanması gerektiğine,
3. Haksız tahrik indiriminin azami oranda yapılması gerektiğine,
4. Vesaire,
İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Daha önceden aralarında husumet bulunan komşu olan … ve … aileleri arasında olay günü belirlenemeyen bir sebeple çıkan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, katılan …’nin tabanca ile ateş ederek suça sürüklenen çocuğun babası F. …’ı yaraladığı, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun da çift kırma av tüfeği ile evinin balkonuna çıkarak, yaklaşık 10-15 metre mesafeden ateş edip önce maktul …’i öldürdüğü, sonrasında katılan …’yi isabet eden saçma taneleriyle basit tıbbî müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladığı anlaşılmıştır.

2. Suça sürüklenen çocuk suçlamayı ikrar etmiştir.

3. Tanıkların beyanları tespit edilerek dava dosyasına eklenmiştir.

4. Suça sürüklenen çocuğun eylemi neticesinde katılanda meydana gelen yaralanmaya ilişkin olarak;

Elazığ Devlet Hastanesi Baştabipliğinin, 22.06.2006 tarihli 2006/827 numaralı;
“….sol uyluk, sol diz bölgesinde yaklaşık 20 adet 0.3 x 0.3 mm çapında giriş delikleri mevcut…mevcut arızanın;
Kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı,
Basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu…”
Şeklinde görüş bildiren raporu dava dosyasında bulunmaktadır.

5. 18.05.2006 tarihli Olay Yeri İnceleme Raporu ve Olay Yeri Krokisi, Jandarma Genel Komutanlığı … Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliğinin, 09.06.2006 tarihli ekspertiz raporu, Elazığ 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.05.2016 tarihli ve 2015/158 Esas sayılı ihbar yazısı ve ekleri, suça sürüklenen çocuğun nüfus kayıt örneği dava dosyasında mevcuttur.

6. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (5) numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Tebliğnamenin Bozma Görüşü Yönünden
1. Suça sürüklenen çocuğun, evinin balkonundan yaklaşık 10 – 15 metre mesafeden katılanı hedef alıp çift kırma av tüfeği ile ateş ederek katılanı isabet eden saçma taneleri ile basit tıbbi müdahale ile giderilemez şekilde yaraladığı olayda; teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yapılan uygulama sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirilerek alt sınırdan uzaklaşılarak bir ceza tayini yerine yazılı şekilde hiç isabet olmaması halinde uygulama alanı olan 9 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini, hukuka aykırı bulunmuş ise de netice ceza suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkı gereği belirlendiğinden, bu husus sonuca etkili olmadığından Tebliğname’nin (1) numaralı paragrafında belirtilen görüşüne iştirak edilmemiş ve bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Suça sürüklenen çocuğun, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirdiği sürelerin, 5237 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi gereğince mahsubuna karar verilmemesi, hukuka aykırı bulunmuş ise de bu husus infaz aşamasında gözetilebileceğinden Tebliğname’nin (2) numaralı paragrafında belirtilen görüşüne iştirak edilmemiş ve bozma nedeni yapılmamıştır.

B. Eksik İnceleme Yönünden
Suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçlamayı ikrar ettiği, katılan beyanı ve katılan hakkında tanzim olunan adlî muayene raporları karşısında Mahkemece, dava dosyası tekemmül ettirilerek karar verildiği belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

C. Meşru Savunma Yönünden
Sivrice İlçesine bağlı …..,Köyünde ikamet eden ve komşu olan … ile … aileleri arasında olaydan iki üç ay kadar önce gerçekleşen ve adliyeye yansıyan olaylar nedeniyle husumet başladığı, karşılıklı şikayetten vazgeçme ile olayın kapandığı ancak olay gününe doğru tekrar aynı konu nedeniyle husumet başladığı ve olay günü silahların da kullanıldığı kavga olayının yaşandığı, bu kavga olayında ilk haksız eylemin kim tarafından gerçekleştirildiğinin yargılama aşamasında tespit edilemediği, dolayısıyla suça sürüklenen çocuk lehine meşru savunma koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

D. Haksız Tahrik ve İndirim Oranı Yönünden
… ve … aileleri arasında yaşanan kavga olayında ilk haksız eylemin kim tarafından gerçekleştirildiği tespit edilemediğinden, suça sürüklenen çocuk lehine 5237 sayılı Kanun’un 29 uncu maddesi uyarınca asgari (1/4) oranında haksız tahrik indirimi uygulanmasında isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

E. Eksik Ceza Tayini Yönünden
1. Alt Sınırdan Ceza Tayini
Katılan vekili tarafından alt sınırdan ceza tayini temyiz nedeni yapılmış ise de Gerekçe başlığı altında (A) bendinde detaylı açıklandığı üzere eksik ceza tayini, hukuka aykırı bulunmuş ancak netice ceza suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkı gereği belirlendiğinden, bu husus sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Yaş Küçüklüğü
05.11.1989 doğumlu olup suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun cezasından 5237 sayılı Kanun’un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca (1/3) oranında indirim uygulanmasında isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Takdirî İndirim
Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdirî indirim sebebi uygulanmasının Mahkemenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ancak bu takdirin sınırsız ve denetime kapalı bir yetkiyi barındırmadığı, Yargıtay tarafından yapılacak değerlendirmenin, Mahkemenin takdirinin dava dosyasında mevcut veriler ile uyumlu olup olmadığı, yerinde ve yeterli gerekçeye dayanıp dayanmadığı ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece; “Suça sürüklenen çocuğun kaçamak ikrarı lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek” şeklindeki gerekçeye istinaden suça sürüklenen çocuk lehine takdirî indirim sebebi uygulanmasına karar verilmesi karşısında, Mahkemenin takdirinin dava dosyası kapsamına uygun şekillendiği belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

F. Kazanılmış Hak Uygulaması Yönünden
Bozma öncesi kurulan hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edildiği, aleyhe temyiz isteminin bulunmadığı ve Dairemizin bozma ilâmında da 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca suça sürüklenen çocuğun ceza tür ve miktarı bakımından kazanılmış hakkının dikkate alınmasına karar verilmesi karşısında, Mahkemenin uygulamasında isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

G. Vekâlet Ücreti Yönünden
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının “Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısmın ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir.” şeklindeki hükmü karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine, suça sürüklenen çocuk aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuş ise de söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

H. Vesaire Yönünden
1. Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde kazanılmış hak nedeniyle uygulama yapılırken, uygulanan kanun maddesinin 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası yerine 5271 sayılı Kanun’un 283 üncü maddesi olarak hatalı gösterilmesi hukuka aykırı bulunmuş ise de söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafiinin ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde (G) ve (H-1) numaralı bentlerinde açıklanan nedenlerle Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.12.2021 tarihli ve 2021/319 Esas, 2021/330 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında yer alan yargılama giderlerine ilişkin paragrafa; “Katılan … kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10.250,00 TL maktu vekâlet ücretinin suça sürüklenen çocuktan tahsili ile katılana verilmesine,”

ibaresinin eklenmesi, kazanılmış hak nedeniyle uygulama yapılan paragrafta yer alan “…CMK. 283. maddesi gereğince…” şeklindeki ibarenin çıkartılması, yerine “1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca” şeklindeki ibarenin eklenmesi suretiyle, hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.02.2023 tarihinde karar verildi.