YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/15143
KARAR NO : 2023/2316
KARAR TARİHİ : 26.04.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. KDZ.Ereğli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.03.2016 tarihli ve 2015/843 Esas, 2016/266 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un (5237 sayılı Kanun) 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) ve son bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 51 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenerek 1 yıl 3 ay denetim süresi belirlenmesine karar verilmiştir.

2. KDZ.Ereğli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.03.2016 tarihli ve 2015/843 Esas, 2016/266 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 17.03.2021 tarihli ve 2021/2565 Esas, 2021/4402 Karar sayılı kararı ile sanığa ek savunma hakkı tanınmadan 5237 sayılı Kanun’un 87 nci maddesinin birinci fıkrasının son bendinin uygulanması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması, temel cezaya hükmedilirken sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi, haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedenleriyle bozulmasına ve 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sonuç ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınmasına karar verilmiştir.

3. KDZ.Ereğli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.11.2021 tarihli ve 2021/274 Esas, 2021/878 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ancak 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sonuç ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınması suretiyle neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, aynı Kanun’un 51 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları uyarınca cezanın ertelenerek 1 yıl 3 ay denetim süresi belirlenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz sebepleri, eyleminin meşru savunma kapsamında kaldığına, vesaire ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Olay tarihinde tarafların arasında alkolün de etkisiyle tartışma çıktığı, bir süre sonra ayrıldıkları, ilerleyen saatlerde telefonla konuştukları ve yeniden bir araya geldikleri, aralarında çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine mağdurun bıçakla sanığı hafif şekilde yaraladığı, sanığın da tekme ve tokat vurmak suretiyle mağduru yüzünde sabit iz meydana gelecek ve kemik kırığına neden olacak şekilde yaraladığı belirlenmiştir.

2. Sanık üzerine atılı suçlamayı inkâr etmiştir. Mağdur sanığın kendisine vurduğunu beyan etmiştir.

3. Mağdur hakkında düzenlenen Kdz.Ereğli Devlet Hastanesinin 07.06.2015 tarihli ve … Adlî Tıp Şube Müdürlüğünün 03.02.2016 tarihli adlî muayene raporlarında, sağ üst kaş üzerinde 1 cm kesi,

sağ yanakta 3 cm çapta sıyrıklar ve kızarıklık, çene sağ kısmında 1 cm çapta sıyrık ve kızarıklık, sağ göz çevresinde ödematöz şişlik ve kızarıklık, sol kaş üzerinde düzensiz 6 cm kesi, sağ göz alt kısmında 7 cm’lik düzensiz kesi, burun sol alt kısmında 2 cm’lik kesi, burun kökünde 2 cm’lik kesi, sol göz etrafında ödematöz şişkinlik ve kızarıklık, sağ el baş parmakta 1 cm çapta sıyrık ve kızarıklık, sol avuç içinde 2 cm çapta sıyrık ve kızarıklık olduğu, kişide yüz kemiklerinde (burun kemiğinde parçalı, maksillada ayrıksız) kırıklara neden olan yaralanmasının; şahısta saptanan kırıkların müştereken; hayat fonksiyonlarını orta(3) derecede etkileyecek nitelikte olduğu, kişiye ait olay tarihinde düzenlenmiş tıbbi belgelerde tanımlanan kesiye ait ve tarafımızca yapılan muayenesinde saptanan, burun sırtı sol yarıdaki skar dokusunun insanlar arası sözel diyalog mesafesinden (1-2 metre) ilk bakışta belirgin bir şekilde fark edilebilir durumda bulunduğu, yüzde sabit iz (çehrede sabit …) niteliğinde olduğu bildirilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Sanığın temyiz Sebepleri Yönünden
İlk haksız hareketin kimden geldiğinin belirlenemediğinin anlaşılması karşısında, koşulları oluşmadığından meşru savunma hükümlerinin uygulanmamasında isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Vesair Yönünden
1. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.03.2008 tarihli ve E.2008/6 – 47 – K.2008/43 sayılı ilamında, “sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkumiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacağı” hususunun belirtilmesine göre, sanık hakkında doğru uygulama yapılarak hükmedilen “2 yıl 6 ay” hapis cezasının sonuç ceza 2 yıldan fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya ilişkin olduğundan, kazanılmış hak nedeniyle belirlenen “1 yıl 3 ay” hapis cezası yönünden açıklanan nedenlerle 5237 sayılı Kanun’un 51 inci maddesinde belirtilen koşulların gerçekleşmediği, bu takdirde hatalı uygulamadan sanığın ikinci defa faydalandırılarak karar verilemeyeceği gözetilmeden cezanın ertelenmesine karar verilmesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle KDZ.Ereğli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.11.2021 tarihli ve 2021/274 Esas, 2021/878 Karar sayılı kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden eleştiri nedeni dışında herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
26.04.2023 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dava dosyamızda; Sanık hakkında Karadeniz Ereğli Asliye Ceza Mahkemesince, TCK’nın 86/1, 87/1-c-son, 29/1, 62/1. maddeleri uygulanarak sonuç olarak 1 yıl 3 ay Hapis cezasına karar verilmiş ve bu karar TCK 51/1. maddesi uygulanarak Ertelenmiş ve 1 yıl 3 ay denetimli serbestlik süresi belirlenmesine karar verilmiştir.

Kararın sanık müdafiince temyizi üzerine, karar aleyhe bozulmuş, ancak 1412 sayılı CMUK’un 326/son fıkrası hatırlatılarak, sanığın aleyhe temyiz olmadığından kazanılmış hakkının dikkate alınması istenmiştir.

Bozma sonrası, yargılamayı yapan yerel mahkeme, bozmanın tüm gereklerini yapmış TCK’nın 86/1, 87/1-c-son, 29/1, 62/1. maddelerini uygulanarak 2 yıl 6 ay Hapis cezasına karar vermiş, sanığın kazanılmış hakkını dikkate alarak CMUK’un 326/son fıkrası gereğince cezayı 1 yıl 3 ay hapis cezasına indirmiş ve önceden ceza ertelendiğinden TCK 51/1. maddesi uygulanarak cezayı ertelemiş ve 1 yıl 3 ay denetimli serbestlik süresinin belirlenmesine de karar vermiştir.

Bu son kararın sanık tarafından temyizi üzerine, karar dairemizce “Atıfet kuralına aykırılık teşkil ettiği, cezanın kazanılmış hak nedeniyle 1 yıl 3 ay hapse indirilmesinin doğru olduğu, ancak ertelenmesinin yanlış olduğu, aleyhe temyiz olmadığı için bu kararın bozulmadığı” eleştirisi yapılarak karar onanmıştır.

Yerel mahkemece bozma üzerine verilen bu son karar, kazanılmış hak nedeniyle doğru olduğundan, yani kazanılmış hak “sonuç ceza miktarını ve ertelemeyi kapsadığından”, bu durum atıfet kuralına aykırılık teşkil etmediğinden, sayın çoğunluğun “kararın eleştirilerek onanması” yönündeki görüşüne muhalifiz.

Şöyleki;
Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken,

bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.

Latince “Reformatio in pejus judici appellato non licet” olarak adlandırılan, “Bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir” şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, “Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilir.

Bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve sanığın kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirmeme kuralı, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK’un 326/4. maddesinde; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde belirtilmiştir.

Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni 5271 sayılı CMK’nun 307/5. maddesinde ise; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç, önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.

Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; “İstinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesinin, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın, temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu” açıklanmıştır.

Sanık hakkında verilen sonuç ceza çok önemlidir. Bu ceza hapis olabilir veya seçenek yaptırımlardan adli para cezası olabilir ya da seçenek yaptırımlardan bir tedbir de olabilir. 5237 sayılı TCK’nın 50/5.

maddesine göre; “Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.” şeklinde belirtilmiştir.

Buna göre;
1- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir.

2- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza, 10 ay hapis cezasından TCK 50/1-a maddesi gereği çevrili 6.000 TL Adlî Para Cezası ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 6.000 TL Adlî Para Cezasının infazına karar verilmelidir.

3- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza, 10 ay hapis cezasından TCK 50/1-d maddesi gereği çevrili 7 ay süre ile internet kafeye gitmekten men tedbiri ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 7 ay süre ile internet kafeye men tedbirinin infazına karar verilmelidir.

4- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis cezası TCK 51. maddesi gereğince ertelenmiş ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının ertelenmesine veya 10 ay hapis cezasının ertelenmiş olarak infazına karar verilmelidir.

Kazanılmış hak açısından, TCK 51. maddesinde düzenlenen Cezanın Ertelemesinin durumu nedir?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 03.04.2018 Tarih, 2017/8-853 Esas, 2018/135 Kararında, cezanın ertelenmesinin de kazanılmış hakka konu teşkil ettiğini belirtmiştir. Bu kararında;

“765 sayılı TCK’da “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi, 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinde, “hapis cezasının sakıncalarını gidermeye yönelik kurumlar arasında” ve “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkim uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.

Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’da ki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan daha çok “maddi ceza hukukuna ait bir müessese” olduğu görülmektedir. Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının

ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.

O hâlde “cezayı aleyhe bozma, düzeltme ve değiştirme yasağı” göz önüne alınarak, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâllerinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, ancak hükmün son kısmına “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı gereğince hapis cezasının ertelenmesine şerhi düşülmelidir.

Böylece hükmün aynen kurulması nedeniyle CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrasına ve “ilk hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin hükmün sonuna eklenecek şerh ile de 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasına (5271 sayılı CMK’nun 307/5.) maddelerine aykırı hareket edilmemiş olacaktır.” Şeklinde belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 11.05.2010 Tarih, 2010/4-87 Esas, 2010/112 Kararında, cezanın ertelenmesinin de kazanılmış hakka konu teşkil edeceği belirtmiştir. Bu kararında;

“765 sayılı TCY’da “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi 5237 sayılı TCY’nın 51. maddesinde, “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirdiği takdirde cezası infaz edilmiş sayılacaktır.

Dolayısıyla 5237 sayılı TCY’da ki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan ziyade maddi hukuka ait bir müessese olduğu görülmektedir. Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirmeme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.” Şeklinde belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarından da anlaşılacağı üzere, ceza en başta ertelenmiş ise bu durum kazanılmış hakka konu teşkil edecektir.

Sanığın kazanılmış hakkını, Ceza Genel Kurulu kararlarında belirttiği üzere “Atıfet kuralıyla” karıştırmamak gerekir.

Bizim yukarıda bahsedilen dava dosyamızda; Sanık hakkında yerel mahkeme ilk kararında 1 yıl 3 ay hapis cezasına karar vermiş ve bu cezayı “ertelenmemiş” olsa idi. Sanık müdafiinin temyizi üzerine, karar aleyhe bozulmuş ancak aleyhe temyiz bulunmadığından kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkeme yaptığı yargılama sonucunda sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına karar vermiş ise kazanılmış hak ile bu ceza 1 yıl 3 ay hapis cezasına indirilecektir veya cezanın 1 yıl 3 ay hapis olarak

infazına karar verilecektir. Ancak ceza ilk kararda ertelenme olmadığından son kararda ceza ertelenemez, eğer ceza ayrıca ertelenirse, bu durum atıfet oluşturur. Atıfet konusu Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir çok kararında belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 23.03.2004 Tarih, 2004/6-41 Esas, 2004/70 Kararında, Sanık hakkında hırsızlık suçundan 765 sayılı TCK 491/3, 522, 523, 59/2. maddeleri uygulanarak 11 ay 20 gün hapis cezası verilmiş ve bu ceza ertelenmemiştir. Kararın sanık tarafından temyizi üzerine, karar bozulmuş ve kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezası vermiş, kazanılmış hak nedeniyle bu cezayı 11 ay 20 gün hapse indirmiş, ayrıca cezayı ertelemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, en başta erteleme olmadığından, sonuç olarak bulunan 2 yıl 6 ay hapis cezasının kazanılmış hak nedeniyle 11 ay 20 gün hapis cezası üzerinden infazına karar verilmesi gerektiğini, bu cezanın ayrıca ertelenmesine karar verilmesinin atıfet kuralına aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 20.05.2014 Tarih, 2013/14-774 Esas, 2014/266 Kararında, Suç tarihinde 65 yaşından büyük olan sanık hakkında, TCK’nun 109/1, 109/3-f ve 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın ertelenmediği, kararın sanık müdafi tarafından temyiz edildiği aleyhe temyiz bulunmadığı, Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından olayda 109/5. maddesinin uygulanmadığının eleştirildiği, bir başka suçtan dolayı kararın bozulduğu, kararın bozulması üzerine Yargıtay Başsavcılığının sanığın yaşı dikkate alınarak cezanın ertelenmesi hususunun tartışılması gerektiğinden itiraz etmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, sanık hakkında doğru uygulama ile TCK 109/5. maddesi uygulanarak ceza belirlenmiş olsa idi sonuç cezanın 3 yıl 9 ay hapis olarak bulunması gerekecek idi. Bu durumda yanlış olarak belirlenen 1 yıl 18 ay hapis cezası önceden ertelenmediği de dikkate alınarak ayrıca ertelemeden yararlandırılması, Atıfet kurumuna aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir.

Buna göre, Atıfet kurumu dikkate alınarak;
1- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 50/1-a maddesi uygulanarak 10 ay hapis cezasının 6.000 TL Adlî Para Cezasına çevrilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir.

2- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 50/1-d maddesi uygulanarak 7 ay süre ile internet kafeye gitmekten men tedbirine çevrilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir.

3- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis cezası olup, bu ceza ertelenmemiş ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile

10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 51. maddesi uygulanarak cezanın ertelenmesine karar verilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir.

Sonuç olarak, yukarıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarıyla açıklandığı üzere, cezanın ilk kararda ertelenmesi durumunda, aleyhe temyiz yoksa bu durum sanık için bir kazanılmış hak teşkil edecektir.

Davaya konu olayımızda; Sanık hakkında yerel mahkemesince, TCK’nın 86/1, 87/1-c-son, 29/1, 62/1. maddeleri uygulanarak sonuç olarak 1 yıl 3 ay Hapis cezasına karar verilmiş ve bu karar TCK 51/1. maddesi uygulanarak Ertelenmiş ve 1 yıl 3 ay denetimli serbestlik süresi belirlenmesine karar verilmiştir.

Kararın sanık müdafiince temyizi üzerine, karar aleyhe bozulmuş, ancak 1412 sayılı CMUK’un 326/son fıkrası hatırlatılarak, sanığın aleyhe temyiz olmadığından kazanılmış hakkının dikkate alınması istenmiştir.

Bozma sonrası, yargılamayı yapan yerel mahkeme, bozmanın tüm gereklerini yapmış TCK’nın 86/1, 87/1-c-son, 29/1, 62/1. maddelerini uygulanarak 2 yıl 6 ay Hapis cezasına karar vermiş, sanığın kazanılmış hakkını dikkate alarak CMUK’un 326/son fıkrası gereğince cezayı 1 yıl 3 ay hapis cezasına indirmiş ve önceden ceza ertelendiğinden TCK 51/1. maddesi uygulanarak cezayı ertelemiş ve 1 yıl 3 ay denetimli serbestlik süresinin belirlenmesine de karar vermiştir.

Bu son kararın sanık tarafından temyizi üzerine, karar dairemizce “Atıfet kuralına aykırılık teşkil ettiği, cezanın kazanılmış hak nedeniyle 1 yıl 3 ay hapse indirilmesinin doğru olduğu, ancak ertelenmesinin yanlış olduğu, aleyhe temyiz olmadığı için bu kararın bozulmadığı” eleştirisi yapılarak karar onanmıştır.

Yerel mahkemece bozma üzerine verilen bu son karar, kazanılmış hak nedeniyle doğru olduğundan, yani kazanılmış hak “sonuç ceza miktarını ve ertelemeyi kapsadığından”, bu durum atıfet kuralına aykırılık teşkil etmediğinden,
Sayın çoğunluğun “kararın eleştirilerek onanması” görüşüne, ayrıca “atıfet kuralının yanlış yorumlanmasına” muhalifiz.