YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/6261
KARAR NO : 2022/9588
KARAR TARİHİ : 05.12.2022
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
KATILANLAR : …, …, …, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs
HÜKÜMLER :1)… 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.02.2018 tarih ve 2016/337 (E), 2018/69 (K) sayılı kararı ile, sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan TCK’nin 102/2, 102/3-d, 35, 53, 58 maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına
2)Kararın istinafı üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 19.04.2018 tarih ve 2018/746 (E) – 2018/917 (K) sayılı kararı ile, istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine
3)Kararın temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.09.2019 tarih ve 2019/1619 (E) – 2019/3831 (K) sayılı kararı ile, hükmün bozulmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine
4)Bozma üzerine yeniden yapılan yargılamada, … 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2020 tarih ve 2019/578 (E) – 2020/113 (K) sayılı kararı ile, sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan TCK’nin 102/2, 102/3-c-d, 35, 53, 58 maddeleri uyarınca 10 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair karar
TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan kurum vekili
TÜRK MİLLETİ ADINA
… 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2020 tarih ve 2019/578 (E) – 2020/113 (K) sayılı bozma üzerine verilen kararının sanık müdafii ve katılan kurum vekili tarafından 5271 sayılı CMK’nin 291 maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.
Dosya incelendi.
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Bozma sonrası hükmedilen hapis cezasının süresine bakılmaksızın CMK’nin 307/3 maddesi uyarınca yapılan incelemede;
… 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2020 tarih ve 2019/578 (E) – 2020/113 (K) sayılı bozma ilamına uyularak kurulan hükmün tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, sanık müdafiinin, sübuta, TCK’nin 36. maddesinin uygulanması gerektiğine; katılanlar vekilinin, az ceza verildiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine,
Ancak;
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesinin “Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine tarifenin ikinci kısmın ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir.” şeklindeki hükmü karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı lehine, sanık aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirdiğinden, katılan kurum vekilinin yerinde görülen temyiz sebeplerinin kabulü ile … 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2020 tarih ve 2019/578 (E) – 2020/113 (K) sayılı hükmünün CMK’nin 302/2. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5271 sayılı CMK’nin 303/1-h. maddesi gereğince, hüküm fıkrasının mahsus bölümüne “Katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ilk derece mahkemesince verilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan (2020 yılı) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre 6.810,00 TL maktu avukatlık ücretinin sanıktan alınarak katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına ödenmesine” şeklindeki paragrafın eklenmesi suretiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA,
Dosyanın, 5271 sayılı CMK’nin 304/4 maddesi gereğince “… 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere” Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.12.2022 gününde üye …’in suç vasfına yönelen karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Yapılan yargılamaya, toplanan deliller ve dosya içeriğine göre, sanık … hakkında kurulan hükümlerden, maktul …(Unutur)a karşı nitelikli cinsel saldırı suçu ile ilgili kurulan hükme, sabit olan sanığın eyleminin bütünlüğü itibariyle ancak, basit cinsel saldırı olarak kabul edilebileceği yönü ile muhalif olmakla birlikte, dolayısı ile aynı kararda verilen nitelikli öldürme eyleminin de buna bağlı olarak vasfının değişeceği düşünülse dahi, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun 294. maddesinin içeriği itibariyle Dairemizce zorunlu olarak inceleme dışı tutulması gerektiğinden, temyiz kapsamı içerisinde kalan, nitelikli cinsel saldırı eyleminin vasıflandırılmasına ilişkin olarak, sayın çoğunluk görüşüne karşı muhalefet gerekçemiz kaleme alınmıştır.
ŞÖYLE Kİ;
Olayın oluşuna ve kabulüne ilişkin olarak gerek … 6. ACM, gerek … Bölge Adliye Mahkemesi 2.CD. ve gerekse Dairemiz heyetinde bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. Görüş farklılığı sadece, sanık …’ın cinsel saldırı eylemindeki hareketlerinin vasıflandırılmasına yöneliktir.
Buna göre, (her ne kadar sanık aşamalardaki savunmalarında farklı beyanlarda bulunmuş ise de,) olayın kabulüne kısaca bakarsak; Olay gecesi uyuşturucunun etkisi altında bulunan sanığın, baldızı olan maktulün evine gittiği, hatırlamadığı bir konu nedeniyle aralarında çıkan tartışma nedeniyle onu bıçaklayıp, olay yerinden kaçarak uzaklaştığıdır.
HUKUKİ NİTELENDİRME;
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 102. madde Cinsel Saldırı eylemini düzenlemekte olup, eylemin ancak kast ile işlenebilirliği vurgulanmaktadır. Suçun temel şekli olan 102/1. fıkrası açısından failin, cinsel arzuları tatmin gayesiyle hareket etmesi aranmakta iken, nitelikli hali düzenleyen 102/2 fıkrası ile failin, vücuda organ veya sair cisim soktuğunu bilmesi ve istemesi kasti aranmaktadır.
Yani, 5237 sayılı Yasanın 102/2. fıkrasında, birinci fıkrada düzenlenen suça nazaran ayrı ve bağımsız bir suç tanımı bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran daha fazla cezayı gerektiren nitelikli bir unsura yer verilmiştir. Dolayısıyla nitelikli halin sair bir sebeple gerçekleşmemesi halinde teşebbüsten bahsedilemez, Çünkü kanuni düzenlemede, nitelikli halin gerçekleşmediği durumlar, suçun temel şekli olarak tayin ve tespit edilmiştir. Bu yüzden böyle hallerde unsurları varsa suçun temel şekli ve 61. maddedeki esaslar dikkate alınarak ceza tayin edilebilecektir.
DOSYADAKİ MADDİ DELİLLER;
Dosya kapsamında maddi delilleri ve tanık beyanlarını irdelediğimizde ise,
-Maktulün eşi …’ün otopsi tutanağındaki beyanında, olay sonrası eve gittiğinde, evin dağınık olmadığını belirtmesi karşısında, maktul ve sanık arasında evin içinde uzun süreli ciddi bir boğuşmadan bahsedilemeyeceği,
-Maktul üzerinde yapılan otopsi işlemi sırasında yapılan vajinal ve anal muayenede, cinsel saldırıya yönelik herhangi bir bulguya rastlanılamadığının anlaşıldığı,
-Mahkemece olayın sıcaklığı ile dinlenilen maktulun komşusu olan tanıklardan … beyanında, kısaca ve özetle, “maktulün üst kat komşusu olduğunu, gece yarısı bir bağırtı üzerine, aşağı kata indiğinde, Maktulün kıyafetinin üstü yırtılmış, göğüslerinden birinin görünür vaziyette, alt kısmında bir tayt, altındaki çıtçıtları açılmamış atlet v.s benzeyen bir giysinin bulunduğu şekliyle yatar vaziyette gördüğünü beyan ettiği anlaşılmaktadır.
ŞİMDİ, DOSYADAKİ MADDİ DELİLLERİN IŞIĞI ALTINDA HUKUKİ NİTELENDİRMEYE GELİRSEK;
Sanık, olay gecesi baldızı olan maktulün evine gittiğini kabul etmekle birlikte, hangi amaçla gittiğini uyuşturucunun etkisi altında olduğundan bilmediğini beyan etmektedir. Her ne kadar aşamalarda farklı savunmalara yönelik beyanlarda bulunmakta ise de, hangi amaçla bu eve gittiğine yönelik net bir tespit dosya kapsamında mevcut değildir.
İlk derece Mahkemesi, eylemi vasıflandırırken, sanığın aşamalardaki çelişkili beyanlarından yola çıkarak, maktule karşı cinsel saldırı suçunu işlediğinin kabulünü gerekçesinde belirtip olayın kabulü bölümünde, dosyadaki maddi deliller ile tespiti mümkün olamayan ve ihtimale yönelik olarak cinsel ilişki amaçlı olay yerine gittiğini, maktulün direnmesi üzerine onu bıçakladığını kabul etmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince de bu kabul yerinde görülmüş olup, Dairemizin Sayın çoğunluk görüşü tarafından da bu kabul benimsenmiştir.
Oysaki, sanığın cinsel ilişkiye dayalı bir amaç ile eve girdiğine ilişkin, tam bir tespit dosyaya yansıyamamıştır. Olayın oluşumuna ilişkin herhangi bir görgü tanığı da bulunmadığı gibi, yerel mahkemenin “….maktule ile cinsel ilişkiye girmek istediği,
maktulenin kabul etmemesi üzerine aralarında arbede çıktığı, ..” şeklindeki tespiti tamamen dayanaktan uzak ve tahmine yöneliktir. Evet, maktulenin komşuları tarafından bağırmasının duyulması, olay yerine gitmeleri üzerine bir göğsü açıkta olacak biçimde yerde yatar vaziyette bulunduğu sabit ise de, 5237 sayılı Yasanın 102/2. maddesi anlamında herhangi bir icrai faaliyete sanık tarafından başlanıldığına ilişkin herhangi bir tespit dosya kapsamında bulunamamıştır. Aksine, vücudunun alt kısmında bulunan iç çamaşırının çıtçıtlarının dahi kapalı olduğu tespit edilmiştir. Ki, çıtçıt, ufak bir zorlama ile tamamen açılabilecek bir materyal olduğu, olayın meydana geldiği evin düzgün olduğu da düşünüldüğünde, cinsel saldırının nitelikli haline yönelik herhangi bir icrai harekete sanık tarafından henüz başlanılmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar maktul ve sanık olayın meydana geldiği apartman dairesinde o an yalnız olsalar dahi, maktulenin bağırması üzerine diğer daireden kişilerin gelebileceğini düşünerek henüz tam olarak icrai hareketlere başlayamadan kaçarak olay yerini terk etmiş olduğu düşünülse dahi, TCK 102/2, 35 maddesindeki eylemin oluşabilmesi için, sanık hakkında işlemeyi kastettiği (sayın çoğunluk görüşünce düşünülen) nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre maktulenin vücuduna organ veya sair cisim ithal etmesini engelleyen maktulenin aşılabilir mukavemeti dışınca harici bir engelin bulunmadığından sanığın suçun icrai hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan (maktulün elbisesinin üst kısmının yırtık ve göğsünün birinin açık olduğu) eyleminin ANCAK, TCK 36. maddesi karşısında TCK 102/1 maddeye uyan basit cinsel saldırı suçunu oluşturabileceği kanaati ile sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.
Nitekim, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
– 09/06/2015 gün 2014/14-600 E, 2015/194 nolu içtihadı,
– 15/04/2014 gün 2014/14-8 E, 2014/186 nolu içtihadı ve yine,
Yargıtay Yüksek 5.C.D.nin 26/05/2009 gün ve 2009/3811-6322 nolu içtihatları aynı doğrultudadır. 06.12.202