YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/4372
KARAR NO : 2023/7341
KARAR TARİHİ : 29.11.2023
MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi Sıfatıyla)
SAYISI : 2021/186 E., 2021/215 K.
SUÇ : Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama
HÜKÜM : Mahkûmiyet
İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 22.03.2023 tarihli ve 2022/12203 Esas, 2023/1215 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 11.11.2020 tarihli ve KD- 2021/130069 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 … maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan lehe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 … maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:
I. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu özetle, suça sürüklenen çocuk … hakkında neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçundan bozma öncesi verilen “2 yıl 6 ay” hapis cezası ile bu cezanın 5237 sayılı Kanun’un 51 … maddesi gereğince ertelenmesi kararının da aleyhe temyiz bulunmadığından, aleyhe değiştirmeme yasağı kapsamında kazanılmış hak oluşturduğu halde bozmadan sonra hükmedilen “3 yıl 1 ay 15 gün” hapis cezasının 5271 sayılı Kanun’un 283 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “2 yıl 6 ay” hapis cezası olarak infazına karar verildiği halde kazanılmış hak olmasına rağmen 5237 sayılı Kanun’un 51 … maddesinin birinci fıkrası gereğince cezanın ertelenmesine karar verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.
II. GEREKÇE
5237 sayılı Kanun’un 51 … maddesinin birinci fıkrası uyarınca fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişiler bakımından üç yıl veya daha az süreyle hükmolunan hapis cezalarının ertelenebilir olduğu şeklindeki düzenleme karşısında, bozma sonrası suça sürüklenen çocuk hakkında “3 yıl 1 ay 15 gün” hapis cezasına hükmolunup kazanılmış hakkı gereği bozma öncesi verilen “2 yıl 6 ay hapis” cezası üzerinden infazına karar verildiği “kazanılmış hak” kurumunun sadece infaz edilecek ceza süresine ilişkin olduğu, bu bağlamda asıl cezanın temel ceza ile artırım ve indirimler sonucunda belirlenen sonuç ceza olduğu, suça sürüklenen çocuk hakkındaki sonuç cezanın 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası olması karşısında 5237 sayılı Kanun’un 51 … maddesinde belirtilen koşulların süre yönünden gerçekleşmediği, aksinin kabulü halinde bozma öncesi hatalı uygulamadan suça sürüklenen çocuğun ikinci defa faydalandırılarak karar verilmesi sonucunun doğacağı ve çifte atıfetin gündeme geleceği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
III. KARAR
1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy çokluğuyla REDDİNE,
2. 5271 sayılı Kanun’un 308 … maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 22.03.2023 tarihli ve 2022/12203 Esas, 2023/1215 Karar sayılı onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
29.11.2023 tarihinde karar verildi.
(Karşı Oy)
K A R Ş I O Y
Dava dosyamızda; Suça Sürüklenen Çocuk hakkında yerel mahkeme ilk kararında sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına hükmetmiş ve bu ceza çocuklar hakkında erteleme sınırında bulunduğundan ertelemiştir. Suça sürüklenen çocuk müdafinin temyizi üzerine karar dairemiz tarafından aleyhe bozulmuş ancak aleyhe temyiz bulunmadığından kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkemece sonuç olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına karar verilmiş, kazanılmış hak ile ceza 2 yıl 6 ay hapis cezasına indirilmiştir. Ancak ceza ilk kararda ertelenmesine rağmen son kararda kazanılmış hak olmasına rağmen ertelenmemiştir. Bu son kararın temyizi üzerine, karar dairemizce onanmıştır. Suça sürüklenen çocuk hakkında kazanılmış hak nedeniyle kararın ertelenmesi gerektiği için kararın bozulması gerekirken onanmasına karar veren sayın çoğunluğun görüşüne muhalif olunmuş akabinde Yargıtay Başsavcılığınca da itiraz üzerine Dairemize yeniden gelen bu kararda itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken çoğunluğun reddi kararına katılmıyorum.
Şöyle ki;
Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince “Reformatio in pejus judici appellato non licet” olarak adlandırılan, “Bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir” şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, “Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilir.
Bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirmeme kuralı, 5320 sayılı Kanun’un 8 … maddesi uyarınca uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK’un 326/4 üncü maddesinde; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 … maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde belirtilmiştir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni 5271 sayılı CMK’nun 307/5 … maddesinde ise; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç, önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Sanık hakkında verilen sonuç ceza çok önemlidir. Bu ceza hapis olabilir veya seçenek yaptırımlardan adlî para cezası olabilir ya da seçenek yaptırımlardan bir tedbir de olabilir. 5237 sayılı TCK’nin 50/5 … maddesine göre; “Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.” şeklinde belirtilmiştir.
Kazanılmış hak açısından, TCK’nin 51 … maddesinde düzenlenen Cezanın Ertelemesinin durumu nedir?
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.04.2018 Tarih, 2017/8-853 Esas, 2018/135 Kararında, cezanın ertelenmesinin de kazanılmış hakka konu teşkil ettiğini belirtmiştir. Bu kararında;
“765 sayılı TCK’nda “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi, 5237 sayılı TCK’nin 51 … maddesinde, “hapis cezasının sakıncalarını gidermeye yönelik kurumlar arasında” ve “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkim uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.
Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’ndaki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan daha çok “maddi ceza hukukuna ait bir müessese” olduğu görülmektedir. Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 … ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.
Kazanılmış hakkı, Ceza Genel Kurulun kararlarında belirttiği üzere “Atıfet kuralıyla” karıştırmamak gerekir. Bizim yukarıda bahsedilen dava dosyamızda; Suça sürüklenen çocuk hakkında yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına karar vermiş ve bu cezayı “ertelenmemiş” olsa idi. Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyizi üzerine, karar aleyhe bozulmuş ancak aleyhe temyiz bulunmadığından kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkemece sonuç olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına karar verilmiş ise kazanılmış hak ile ceza 2 yıl 6 ay hapis cezasına indirilecektir, ancak ceza ilk kararda ertelenme olmadığından son kararda ceza ertelenemez, eğer ceza ayrıca ertelenirse, bu durum atıfet oluşturur. Atıfet konusu Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir çok kararında belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 23.03.2004 Tarih, 2004/6-41 Esas, 2004/70 Kararında, sanık hakkında hırsızlık suçundan 765 sayılı TCK’nin 491/3, 522, 523, 59/2 nci maddeleri uygulanarak 11 ay 20 gün hapis cezası verilmiş ve bu ceza ertelenmemiştir. Kararın sanık tarafından temyizi üzerine, karar bozulmuş ve kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezası vermiş, kazanılmış hak nedeniyle bu cezayı 11 ay 20 gün hapse indirmiş, ayrıca cezayı
ertelemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, en başta erteleme olmadığından, sonuç olarak bulunan 2 yıl 6 ay hapis cezasının kazanılmış hak nedeniyle 11 ay 20 gün hapis cezası üzerinden infazına karar verilmesi gerektiğini, bu cezanın ayrıca ertelenmesine karar verilmesinin atıfet kuralına aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 20.05.2014 Tarih, 2013/14-774 Esas, 2014/266 Kararında, suç tarihinde 65 yaşından büyük olan sanık hakkında, TCK’nin 109/1, 109/3-f ve 62 nci maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın ertelenmediği, kararın sanık müdafi tarafından temyiz edildiği aleyhe temyiz bulunmadığı, Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından olayda 109/5 … maddesinin uygulanmadığının eleştirildiği bir başka suçtan dolayı kararın bozulduğu, kararın bozulması üzerine Yargıtay Başsavcılığının sanığın yaşı dikkate alınarak cezanın ertelenmesi hususunun tartışılması gerektiğinden itiraz etmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, sanık hakkında doğru uygulama ile TCK’nin 109/5 … maddesi uygulanarak ceza belirlenmiş olsa idi sonuç cezanın 3 yıl 9 ay hapis olarak bulunması gerekecek idi. Bu durumda yanlış olarak belirlenen 1 yıl 18 ay hapis cezası önceden ertelenmediği de dikkate alınarak ayrıca ertelemeden yararlandırılması, Atıfet kurumuna aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir.
Davaya konu olayımızda; Suça sürüklenen çocuk hakkında yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına karar vermiş ve bu ceza çocuklar hakkında erteleme sınırında bulunduğundan cezayı ertelemiştir. Suça sürüklenen çocuk müdafinin temyizi üzerine karar dairemiz tarafından kazanılmış hak hatırlatılarak bozulmuştur. Bozma üzerine yerel mahkemece sonuç olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına karar verilmiş, kazanılmış hak ile ceza 2 yıl 6 ay hapis cezasına indirilmiştir. Ancak ceza ilk kararda ertelenmesine rağmen son kararda kazanılmış hak olmasına rağmen ertelenmemiştir. Bu son kararın temyizi üzerine, karar dairemizce onanmıştır. Suça sürüklenen çocuk hakkında kazanılmış hak nedeniyle kararın ertelenmesi gerektiği için kararın bozulması gerekirken, onanmasına karar veren sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.