YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/9548
KARAR NO : 2009/12053
KARAR TARİHİ : 18.11.2009

MAHKEMESİ : KARAMÜRSEL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 11/04/2007
NUMARASI : 1992/440-2007/112
Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, mirasbırakan K.E..’ın saklı paylarını zedelemek kastı ile çekişmeli taşınmazları davalılara karşılıksız biçimde temlik ettiğini ileri sürerek tenkis istemişlerdir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davacı İsmail’in davasının feragat nedeniyle reddine, davacı H..’in davasının takip edilmememesi nedeniyle açılmamış sayılmasına, davacı M..’nin davasının ise kübulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, tarafların ortak miras bırakanı K. E..’ın çekişmeli taşınmazlarını davalı oğullarına 1971 ve 1977 yılında bağış suretiyle devrettiği 28.8.1991 tarihinde de öldüğü anlaşılmaktadır.
Davacılar, dava dilekçesinde 5 parça taşınmazı dava konusu yapmışlar, sonrasında davacılardan Müfide tarafından verilen ıslah dilekçesi ile taşınmaz sayısı 9′ a yükseltilmiştir.Öte yandan yargılamanın devamında davacılardan İsmail davadan feragat etmiş, H.. davayı takip etmemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bilindiği üzere;tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür’atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, temliki tasarruflar miras bırakanın ölüm tarihinden evvelki bir yıldan daha önce gerçekleştirildiğine göre, öncelikle anılan tasarruflar bakımından saklı payı zedeleme kastının varlığının araştırılması gerekirken bu yönden bir araştırma yapılmamıştır.
Diğer taraftan, HUMK.’ nun 87/son maddesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra ıslah yoluyla müddeabihin artırılması olanaklı hale gelmişse de dava edilmeyen bir hususun ıslah ile dava konusu haline getirilmesine yasal olanak bulunmadığı gözetilmeden dava dilekçesinde belirtilmeyen ve mutlak olarak tenkise tabi bulunmayan tasarrufa konu bir kısım taşınmazlar ıslah ile hüküm kapsamına alınmış; bunun yanında miras bırakanın temlik dışı terekesini oluşturan (481 ada 58,59,60 sayılı parseller ile 2 ve 62 sayılı parseller) taşınmazlardan bir kısmı da tenkis hesabına dahil edilmemiştir.
Hal öyle olunca, dava dilekçesinde belirtilen taşınmazlar hakkında yukarıda değinilen ilke ve olgular çerçevesinde hükme yeterli bir soruşturma yapılması, uzman bilirkişilerden rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir.
Davalıların temyiz itirazı yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.’ nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.11.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.