YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/11194
KARAR NO : 2014/13895
KARAR TARİHİ : 09.09.2014

MAHKEMESİ : KEŞAN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 07/02/2013
NUMARASI : 2012/318-2013/77

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne ve ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne, birleşen tapu iptal ve tescil isteminin reddine ilişkin olarak verilen karar davalı-(birleşen davanın davacısı) M.. Y.. ve diğer birleşen davanın davacısı H.. Y.. tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 09.09.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat C. K. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacı-birleşen davalı Y. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ve Birleşen davalı M.. Y.., birleşen davalı M.. Y.., birleşen davalı M.. Y.. gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Asıl dava; bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi ve ecrimisil , birleşen dava ise; tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkin olup mahkemece; hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne ve ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne, birleşen tapu iptal ve tescil isteminin reddine karar verilmiş, hüküm asıl davanın davalısı M.. Y.. ve birleşen davanın davacıları Mücahit ve H.. Y.. tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; tarafların kardeş olup dava dışı S. Gıda Pazarlama Limited Şirketi ile Y.Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yetkilileri oldukları, uzun yıllar birlikte yürüttükleri ortaklığı ayırırken düzenledikleri ve karşılıklı taahhütleri içeren gerek tarihsiz üç adet protokol gerekse bu protokollere bağlı olarak Malkara Noterliğince düzenlenen 26/06/1998 tarihli, 6979, 6980, 6985, 6986, 6987, 6988, 6990, 6991 yevmiye numaralı Limited Şirket Hisse Devir Sözleşmeleri ile Y. İnşaat, Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Y.Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve Y.. Meşrubat Limited Şirketindeki hisse ve bir kısım taşınmazların Mehmet- Mustafa ve M. Y.’a, S.Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hisseleri ve bir kısım taşınmazların Hüseyin ve M.. Y..’a devrinin kararlaştırıldığı, anılan protokoller ve bu protokollere bağlı olarak noterde düzenlenen hisse devir sözleşmelerine göre, karşılıklı olarak şirketlerdeki hisselerini noter huzurunda devrederek ticaret sicilinde ilan ettikleri, davacı şirket ortaklarının ne anılan sözleşme hükümlerini ne de sözleşmelerdeki imzalarını inkâr etmedikleri halde davaya konu Y. Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına kayıtlı olan kat irtifakı kurulu, .. ada, .. parsel sayılı taşınmazda A /Blok, B/Zemin ..nolu dükkân vasfındaki bölümün dava dışı S.. Gıda Pazarlama Limited Şirketine devri için tapuda ferağ verilmediği, halen davacı Y..Yapı Malzemeleri Limited Şirketi adına kayıtlı olduğu, davacı Y..Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin dava dilekçesinde; .. nolu dükkân vasfındaki, bağımsız bölüme davalıların haklı ve geçerli bir neden olmaksızın işyeri olarak kullanmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteği ile, birleşen davadaki davacılar Mücahit ve H.. Y..’ın ise; karşılıklı taahhütleri içeren tarihsiz protokollerden Y.. Yapı Malzemeleri Limited Şirketi’nin taahhüdünü içeren protokolün 3 nolu bendinde “…Y.. Yapı Malzemeleri Limited Şirketi ” adına kayıtlı çekişme konusu .. nolu bağımsız bölümün S..Gıda Pazarlama Limited Şirketi’ne devri kararlaştırıldığı halde kayıt maliki şirketin tapuda ferağ vermediğini, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmediğini ileri sürerek tapu kaydının iptali ile adlarına tescil isteği ile eldeki davayı açtıkları, mahkemece yapılan yargılama sonucunda asıl davada davalı M.. Y.. aleyhine açılan elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne, birleşen tapu iptal ve tescil isteğinin ise reddine ilişkin olarak verilen kararın Dairece; “….karşılıklı taahhütleri içeren tarihsiz protokollerin S..Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve Y..İnşaat, Yapı Malzemeleri Limited Şirket yetkilileri arasında düzenlendiği, davaya konu taşınmaz bakımından protokol lehtarının S.. Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu ancak bu şirket tarafından dava açıldığı taktirde protokolün geçerliliğinin tartışılabileceği, davacıların ise şahsi olarak dava açma haklarının bulunmadığı gözetilerek birleşen tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkin asıl dava bakımından ise davanın kabulüne karar verilmişse de elatıldığı iddia edilen taşınmazın değerinin belirlenmesi ve bu değerler üzerinden harç ikmali yaptırılması, bu koşul yerine getirildiği taktirde davanın esası hakkında hüküm kurulması “gereğine değinilerek bozulduğu, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda birleşen tapu iptal ve tescil davasının reddine, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemine ilişkin asıl davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere; hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca birleşen tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur, birleşen davanın davacılarından H.. Y..’ın tüm, M.. Y..’ın ise öteki temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine,
M.. Y..’ın (birleşen davanın davalısı) elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemi bakımından temyiz itirazlarına gelince;
Hemen belirtilmelidir ki, elatma olgusu haksız bir eylem olup, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesi hükmünden kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarının haksız fiil kimin tarafından gerçekleştirilmiş ise ona karşı açılacağı, başka bir ifade ile husumetin 6100 sayılı HMK’nun 50. maddesi (1086 HUMK.’nun 38. maddesi) hükmü uyarınca eylemi yapan kişiye yöneltilmesi gerekeceği tartışmasızdır.
Öte yandan gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli 22/4 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar, malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)
Somut olay; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde; mahkemece mahallinde uzman bilirkişiler aracılığıyla yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporundan ve dinlenen tanık anlatımlarından; çekişmeye konu 25 nolu dükkânın araya duvar örmek suretiyle ikiye bölündüğü, iki ayrı işyeri olarak kullanıldığı, işhanındaki dükkânların numaralandırılmadığı, bilirkişi raporunda çekişmeli dükkânın iki ayrı bölmeden oluştuğu gözardı edilerek bölüm belirtilmeksizin davalı tarafından kullanıldığı ifade edilmiş ise de dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerden dükkânlardan birinin halen davacı şirket ortağı M.. Y..’ın oğlu M. Y. tarafından kullanıldığı, hatta dükkânın camında “K. M.Ticaret” yazısının bulunduğu, diğer bölümün ise kim tarafından kullanıldığının açıklığa kavuşturulamadığı, diğer yandan davalı M.. Y..’ın da çekişmeli dükkânı kullanmadığı savunması üzerinde durularak çelişkinin giderilmediği, diğer bir deyişle çekişmeli dükkanın kim/kimler tarafından kullanıldığı hususunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptanmadığı görülmektedir.
Öte yandan dükkânın yarısının davalı M.. Y.. tarafından kullanıldığının saptanması halinde de bu kullanımının 1998 tarihli protokole dayalı olduğu daha açık bir ifade ile muvafakate dayalı olarak kullanıldığı bu durumda ecrimisilden sorumlu tutulmaması gerekeceği açıktır.
Hâl böyle olunca; öncelikle çekişmeli .. nolu dükkânın dava dışı M. oğlu, M. Y. tarafından kullanılan bölüm dışındaki bölümünün kim tarafından kullanıldığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konulması amacıyla tarafların bildirdikleri ve bildirecekleri delillerin toplanması, birlikte değerlendirilmesi, davalı M.. Y.. tarafından kullanıldığının saptanması halinde bu bölüm bakımından davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklı bir hakkının bulunmadığı gözetilerek elatmanın önlenmesi isteminin kabulüne, ancak kullanımın 1998 tarihli protokol uyarınca muvafakate dayalı olduğu gözetilerek ecrimisil isteminin reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Kabule göre de; dükkânın yarısı kullanıldığına göre ancak ecrimisil bakımından da gelirin yarısına hükmedilebileceğinin gözardı edilmesi, diğer yandan asıl davada davalı M.. Y.. dışındakiler bakımından olumlu- olumsuz bir karar verilmemiş olması da isabetsizdir.
Asıl davada davalı M.. Y..’ın bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden davalı M.. Y.. vekili için 1.100.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenlerden alınmasına, 09.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.