YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/11838
KARAR NO : 2014/12681
KARAR TARİHİ : 01.07.2014

MAHKEMESİ : DÜZCE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 07/03/2013
NUMARASI : 2006/792-2013/122

Taraflar arasında görülen tapu iptal tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 1.7.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden Davalı A.. E.. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi H.F. D.’in tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, tapu iptal ve tescil isteği ile açılmış, yargılama sırasında kamilen ıslah edilerek tenkis isteğine dönüştürülmüştür.
Mahkemece, tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, tarafların 05.11.2005 tarihinde ölen mirasbırakan Sakine’nin çocukları oldukları, mirasbırakan Sakine’nin maliki olduğu 327 parsel sayılı taşınmazı rücu şartlı hibe suretiyle 11.11.2002 tarihinde davalı oğluna temlik ettiği, davacının 20.10.2006 tarihinde açtığı dava ile muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak tapu iptal ve tescil talebinde bulunduğu, bilahare yargılama sırasında 24.04.2008 tarihli dilekçe ile talebini tenkis olarak ıslah ettiği anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle dava tarihi esas alınarak tenkis talebinin süresinde olduğu gözetilerek tenkise karar verilmesi kural olarak doğrudur. (Hukuk Genel Kurulu 2007/2-99 Esas, 2007/141 Karar sayılı kararı)
Bilindiği üzere, Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır.

Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK’nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür’atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Ne var ki, tenkis yönünden hükme esas alınan raporun hüküm vermeye elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Şöyle ki, mirasbırakan Sakine’ye kendisinden önce ölen eşi Kemal’den 116 parsel sayılı taşınmazda intikal edecek payın değeri tenkis hesabında nazara alınmadığı gibi çekişme konusu taşınmazın seçimlik hakkın kullanıldığı tarihteki değeri esas alınmış bu hesaplamada da hata yapılmıştır.
Hal böyle olunca, yukardaki ilkeler gözetilerek mirasbırakanın kendisinden önce ölen eşinden iktisap edeceği pay nazara alınarak tenkis hesabının yapılması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken anılan hususların göz ardı edilmiş olması doğru değildir.
Her ne kadar tercih tarihindeki değil hüküm tarihindeki değer üzerinden hesaplama yapılması gerekir ise de, bu hususta davacı tarafın temyizi olmadığından değinilen yön bozma nedeni yapılmamıştır.
Davalının temyiz itirazı değinilen yön itibariyle yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü(6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 1.7.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.