YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/6830
KARAR NO : 2014/11429
KARAR TARİHİ : 10.06.2014

MAHKEMESİ : KONYA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 03/12/2012
NUMARASI : 2009/117-2012/786

Taraflar arasında görülen tapu iptali, tescil ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece, davalı belediye hakkındaki davanın husumetten reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılardan A.. D.. vekili ile davalı S.. D.. tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.06.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı A.. D.. vekili Avukat S. G.., Avukat B.A.. ile temyiz edilen Asli Müdahil Ş.. U.. geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalı S.. D.., temyiz edilen davacılar P.. T.. vd.vekili Avukat, davacılar Tereke Mümessili M. K.. vd.vekili Avukat, davacılar M.. K.. vd.vekili Avukat, davacılar R.T.. vd.vekili Avukat, F.Müdahiller A.. K.. vd.vekili Avukat, Asli Müdahil H.. O.. vd. vekili Avukat, davalı A.. A.. vekili Avukat diğer asli müdahiller ve davalı asiller gelmediler yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil ya da tazminat isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davalı belediye hakkındaki davanın husumetten reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 18171 ada 1 parsel sayılı taşınmazın davalılardan A.. D..’ye ait olduğu kayden sabittir.
Davacıların, , İ, E.. mirasçıları olduklarını, taşınmazın aslında murislerinden intikal ettiğini, kesinleşen miktar tashihi kararının esas alınması gerektiğini belirtip tapu iptal ve tescil isteğiyle eldeki davayı açtıkları; mahkemenin, Konya 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.11.2004 tarih 2003/1055 esas 2004/568 karar sayılı miktar tashihine ilişkin kararı esas alınmak suretiyle davanın kabulüne ilişkin kararının temyizi üzerine Dairece ” öncelikle taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra işin esası hakkında bir hüküm kurulması” gereğine değinilerek bozulduğu anlaşılmaktadır.
Nevar ki; hükmüne uyulan bozma ilamına rağmen mahkemece, Dairenin bozma kararının gereğinin yerine getirildiği söylenemez.
Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK’nin 701. maddesinde (…Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK’nin 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olaya gelince; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı mirasçılar davaya dahil edilerek adlarına tebligat yapıldığı halde, mirasçılardan Şerife,İsmet,Orhan ve Ali Kemal 14.9.2009 tarihli dilekçeleri ile davanın reddine karar verilmesini istemişler, bir çok mirasçıda davaya karşı herhangi bir yanıt vermemişlerdir.
Hal böyle olunca; bir kısım mirasçıların davaya muvafakat vermedikleri gözetilerek kök mirasbırakan Bayraktarzade İbrahim’in miras şirketine TMK.nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalılar A.. D.. ve S.. D..’ün temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden davalı A.. D.. vekili için 1.100.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenlerden alınmasına, 10.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.