YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/9698
KARAR NO : 2014/10777
KARAR TARİHİ : 03.06.2014

MAHKEMESİ : KUMLUCA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/12/2012
NUMARASI : 2005/392-2012/480

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekilince yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.06.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat T. D.. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi Süleyman Yumma tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Çekişme konusu 404 parsel sayılı tarla niteliğindeki taşınmazda taraflar ile birlikte dava dışı kişilerin paydaş oldukları kayden sabittir.
Davacı, paydaşı olduğu 404 parsel sayılı taşınmazda önceki malikler arasında yapılan taksim sonucu yol olarak ayrılan bölümün, davalı tarafından kapatılmak suretiyle yola çıkışının engellendiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi isteği ile eldeki davayı açmıştır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
Bilindiği üzere 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun (TMK) 706., 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 237., Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.  Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, “ahde vefa” kuralının yanında TMK’nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. 
O hâlde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon plânı olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK’nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; paylı mülkiyet üzere olan taşınmazda taraflardan önceki tüm paydaşları kapsayacak şekilde 28.5.1990 tarihinde noterlikçe onaylanmış taksim krokisi ile kullanma biçimi belirlenmiş ise de; çekişme konusu yol olarak ayrıldığı iddia edilen bölüm yönünden taksim bulunmadığı gibi eylemli olarak tarafları bağlayacak fiili bir durumun da oluşmadığı tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı ile sabittir.
Davacının, taksim krokisinde (c) harfi ile gösterilen bölümde çekişmesiz olarak kullandığı bölüm bulunduğu gözetildiğinde, davacının taşınmazda yer kullanmadığını ve ya kullanabileceği bir yerin bulunmadığını söylemek olanaksızdır. Bir başka ifadeyle, davacı yönünden intifadan men olgusunun oluşmadığı tartışmasızdır.
Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler somut olgular ile birlikte değerlendirildiğinde mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.100.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 03.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.