YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/19765
KARAR NO : 2023/3769
KARAR TARİHİ : 02.05.2023
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği
temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kartal Cumhuriyet Başsavcılığının 02.12.2011 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
2. Kartal (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin, 26.04.2012 tarihli ve 2011/970 Esas, 2012/834 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. Kararın 20.07.2012 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosya Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmiştir.
3. Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uymadığının bildirilmesi üzerine dosya yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda, … (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin, 19.03.2014 tarihli ve 2013/84 Esas, 2014/358 Karar sayılı kararı ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin kararın aynen infazına karar verilmiştir. Kararın 10.04.2014 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosya Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmiştir.
4. Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uymadığının bildirilmesi üzerine dosya yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda, … 41. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.12.2014 tarihli ve 2014/888 Esas, 2014/386 Karar sayılı kararı ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin kararın aynen infazına karar verilmiştir. Kararın 12.02.2015 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosya Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmiştir.
5. Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uymadığının bildirilmesi üzerine dosya yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda, … 41. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2015 tarihli ve 2015/438 Esas, 2015/899 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan lehine olan 5237 sayılı Kanun’un 5560 sayılı
Kanun ile değişik 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile hak yoksunluğuna hükmedilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği, denetimli serbestlik ile ilgili tebligatlardan haberdar olmadığına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Sanığın “anneme yapılan tebligatlardan bir tanesinden haberdar oldum” şeklindeki beyanı ve sanığın hakkında denetimli serbestlik uygulandığından haberdar olmasına rağmen ilgili makamlara başvurmaması nedenleri ile sanığın haklı bir mazeretinin bulunmadığı, sanığın olay günü uyuşturucu madde kullandığına ve ele geçirilen uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğuna dair ikrara dayalı savunması, ekspertiz raporu, tutanak içeriği ve tüm dosya kapsamı ile sanığın uyuşturucu madde kullanmak sureti ile üzerine atılı suçu işlediği, sanığın davaya konu eylemini daha önce verilmiş bir denetimli serbestlik kararının infazı esnasında işlemediği,
gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Olay tarihinde durumundan şüphelenilen sanığın üzerinden net ağırlıkları 9.6 gr ve 2.6 gr kokain ele geçirilmesi karşısında, suç konusu uyuşturucu maddelerin sayısı, niteliği ve ele geçiriliş biçimine göre, sanığın eyleminin ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delilleri tartışma ve değerlendirme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilip, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle … 41. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2015 tarihli ve 2015/438 Esas, 2015/899 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın KAZANILMIŞ HAKKININ SAKLI TUTULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde karar verildi.
K A R Ş I O Y
04.10.2011 günü saat 00.30 sıralarında, Maltepe Asayiş Büro Amirliğine bağlı ekiplerin şüpheli şahıslar üzerinde uygulama esnasında Sırma Sokak üzerinde No: 6 sayılı Onur Kahvesi önünde kahvehanenin kapalı olduğu ancak bu yerin bahçe kısmında 2-3 şahsın şüpheli görülmesi üzerine şahısların üzeri aranmış, bu şahıslardan …’un üst armasında ise montunun sol üst cebinden daralı 13 gram kokain ele geçirilmiştir.
CMK’nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Hukukumuzda Arama; amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise “adli arama” kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa “önleme araması” kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre “önleme araması”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Olay itibariyle hangi suça ilişkin bir şüphenin nasıl oluştuğu belli değildir. Henüz işlenmekte olan yani suçüstü oluşturan bir durumda yoktur.
Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir “önleme araması” kararı yoktur. Olup olmadığı da araştırılmamıştır.
Asayiş amaçlı uygulamada 2559 sayılı PVSK’nın “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A maddesine göre;
Polis, kişileri ve araçları;
Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla durdurabilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasını, üst ve eşya araması yapamaz. Kendisi ya da toplum için o an tehlike oluşturabilecek tehlikeli bir şey (Patlayıcı madde, silah gibi) varsa kaba üst yoklaması yapabilir.
Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde
hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.
Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa’mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2. fıkrası, Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir.
Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama TCK’nın 120. maddesinde öngörülen suçu oluşturacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa’mızın 38. maddesinin 6. fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz
Somut olayda, kolluk görevlileri tarafından suç işlediği şüphesi dahi oluşmadan, Cumhuriyet savcısına bile haber verilmeden delil elde etmek amacıyla, arama yapılarak delil elde edildiği anlaşılmıştır.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK’ nın 116. – 119. maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına dayanılarak arama yapılması gereklidir.
Ne yazık ki dosya içerisinde önleme araması kararı dahi yoktur.
Ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161. maddeleri ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK’nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı’nın varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hukuka aykırı olup, hükme esas alınamayacağından;
A- Öncelikle, suç tarihini ve yerini kapsayan Önleme Araması Kararı bulunup bulunmadığı araştırılmalı, yoksa beraat kararı verilmeli,
B- Sanığın uyuşturucu maddeyi ticari ya da temin maksadıyla bulundurduğuna ilişkin somut delil bulunmadığından dava dosyasının değerlendirilmesi için üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmemesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 02.05.2023