YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/6217
KARAR NO : 2020/5213
KARAR TARİHİ : 08.10.2020

Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma
Hükümler : 1-Mahkûmiyet; Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 20/09/2018 tarih, 2018/297 esas ve 2018/371 sayılı kararı
2-İ İstinaf Başvurusunun Esastan reddi; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin 10/01/2019 tarih, 2018/2990 esas ve 2019/22 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK’nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönlerine ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca temyiz isteminin ESASTAN REDDİNE, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’ne gönderilmesine, 08.10.2020 tarihinde Üye … ve Üye …’in karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY;

20.05.2018 tarihinde saat 20.10’da düzenlenen olay tutanağına göre, saat 18.00 sıralarında görevlilerin uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik olarak yaptıkları çalışmalarda, …. mah. 204 sok. içerisinde şüpheli hareketler sergileyen bir şahsın yanına gidilerek kimliği sorulduğu, şüphelenilen kişi kendisinin … isimli kişi olduğunu beyan ettiği ancak üzerinde kimliği bulunmadığı, …’in yakalanarak, üstünün arandığı ve pantolon cebinden iki paketcik halinde 2,40 gram gelen sentetik canabinoid ele geçirildiği, … isimli şahısla yapılan görüşmede, kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, üst aramasında çıkan maddeyi …. Mah. …. cad. üzerinde bulunan…. parkı yakınlarında takılan adını …, lakabını … olarak bildiği kilolu şahıstan 100 TL karşılığında içmek için aldığını, bu şahsı gösterebileceğini beyan etmesi üzerine muhafaza altına alınan … isimli şahısla … Mah. … cad. üzerinde bulunan … parkı önüne gidilmiş, çevrede gerek şüpheli şahısların kaçmaması, gerekse bir olumsuzluk olamaması için gerekli tertibat alınarak beklenilmeye başlanılmış, … isimli şahıs bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek … isimli şahıs olduğunu beyan etmiş ve kendi rızası ile bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyan etmesi üzerine, … isimli şahıs görevlilerden 5 metre önde yürüyerek … isimli şahsın yanına gitmiş, … isimli şahsın elinde bulunan poşeti ….’ye vermesi üzerine yakalanmış, poşette bonzai diye tabir edilen sentetik Canabinoid ele geçirilmiş, … yakalanmış, …’un telefonuna farklı numaralardan çağrı geldiği görülerek muhafaza altına alınmış, tüm bu olaylardan sonra saat 20.04 de Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
1- CMK’nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi CMK’nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK’nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.
Oysa dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, kendisinden şüphelenilen … saat 18.00 da şüphe nedeniyle durdurularak yakalanmış, üst araması yapılmış, ancak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanıp …’nin üzerinde bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı, dosya içerisinde ise “Adli arama” kararı ya da ”Yazılı arama emri” bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre verilmiş ‘‘Önleme araması” kararı da bulunmadığı anlaşılmış, bununlada yetinilmemiş kolluk görevlilerince …’nin şifahi ifadesi alınıp, Cumhuriyet Savcılığı makamı yokmuş gibi davranılarak durumdan Cumhuriyet savcısı haberdar edilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek …’nin uyuşturucu aldığını beyan ettiği … isimli şahsın yakalanıp suç delillerinin elde edilmesi için … Mah. … cad. üzerinde bulunan … parkı önüne gidilmiş, tertibat alınarak beklenilmeye başlanılmış, … isimli şahıs bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek … isimli şahıs olduğunu ve bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyanı nedeniyle … isimli şahsın, … isimli şahıstan uyuşturucu madde alması görevlilerce kabul edilerek soruşturma yetki ve izin verilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek, …’in …’ dan Bonzai tabir edilen sentetik Canabinoid alınması sağlandıktan sonra saat 22.04’ te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinin görevi, nihai maddi gerçeğin ne olursa olsun ortaya koymak değildir.‘‘Hukuk devleti’’ ilkesi Ceza Muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulunur.
Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü,
Hukuksal olarak dinlenilmesi, ölçülülük ilkesi, arama usulü,
Özgür iradeyi sakatlayan müdahalelerde bulunmama yasağı,
Adil yargılanma, insan haklarını koruma, hukuka aykırı elde edilen delilin delil olarak kullanılamayacağı gibi temel kurallar üzerinden yürütülür ve soruşturmaya hakim olan bu ilkeler ceza hukuku normlarıyla da korunulmuştur.
İncelenen dosya kapsamına bakıldığında soruşturmaya ilişkin olarak;
Olay tutanağında, kolluk görevlilerinin … hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan olgular belirtilmemiştir, burada duyulan şüphe hangi şüphedir, basit şüphemi ?, makul şüphemi ?, yeterli şüphemi ?, kuvvetli şüphemi ?… belli değildir.
Görevlilerin yolda yürürken bir kişiden şüphelenmesi için şüpheyi oluşturan durum, ya da vakıanın ne olduğu anlatılmalıdır, bu anlatılmıyorsa bu değerlendirme subjektiftir. Hukuk önünde değer taşımaz.
Şüpheyi oluşturan olgular, gösterilmez ise tamamen keyfilik doğar, efendim görevlilerin tecrübesine bırakalım onlar anlar gibi bir yaklaşımda bulunulursa ya da şüphelenilen kişide üstü aranınca uyuşturucu madde çıkmış, sonuçta şüphe olgusu gerçekleşmiş denilirse sonuç odaklı değerlendirme olur, bu da şüphe de keyfilik oluşturacağından, toplum güvenliğini insan hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırır. Hukuk buna asla izin vermez.
Yargı otoritesi sebepsiz şüpheyi nasıl denetleyecek ? , neye göre denetleyecek ?. İşte tamda böyle bir olayın yaşanacağı öngörüldüğü için şüphe kavramı ve nasıl bir şüphe oluştuğu olgusu Ceza Muhakemesi Kanunu’muzun içine girmiştir. Çünkü belirlenen şüphe çeşidine göre koruma tedbirleri uygulanacak veya uygulanmayacaktır.
Duyulan şüphe ‘‘Basit Şüphe’’ ise; kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen durum) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu durum CMK’nın 158. ve 160. maddeleri uyarınca olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir. Oysa Cumhuriyet savcısına durum bildirilmeden soruşturmaya başlanılmış ve üst araması yapılmıştır.
Duyulan şüphe ‘‘Makul Şüphe’’ ise; ihbar , şikayet, duyum doğrudur, ani gelişen olaya ilişkin suçun işlendiğini gösterir deliller görülmüştür, bu durumda da delile ve faile ulaşmak için arama ve elkoyma işlemi yapılacağından yine Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmeli ve el koyma, aramaya ilişkin izinler alınması gereklidir.
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK’nın 116-119. maddeleri,, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Hiçbir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan … üzerinde yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
2- …’nin kolluk görevlilerince yakalanmasından sonra, …’in … kolluk görevlilerinin nezaretinde uyuşturucu madde almasına izin verilmesi olayının değerlendirilmesine gelince;
Türk Ceza Kanun’unun 1. maddesine göre Ceza Kanun’unun amacı “Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.” Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmamaktadır.
Kızgınlık, kırgınlık, öfke veya elem nedeniyle yahut ikramiye almak veya küçük hatalarının görülmemesi amacıyla kolluk kuvvetlerine yardım etmek, şüphelinin mallarına el koymak veya satın almak, eşi ile evlenmek, ünlü olmak, adını basında duyurmak, gibi herhangi bir amaçla, bir kimseye yönelik kışkırtıcı faaliyetlerde bulunulup ona suç işlettirilmesi, suç işlemeye yönlendirilmesi halinde yüklenen suçun oluşup oluşmayacağı ve suça kışkırtılan failin sorumluluğu olaysal olarak belirlenmelidir.
Var olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi, teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır.
Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar.
Failin, atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bîr soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, muhbir, gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikle olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.
AİHM’nin, Ramanauskas/Litvanya kararında, belirlenen ajanların, güvenlik güçleri mensuplan veya onların isteğiyle müdahil olan kişiler yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için yani kanıt toplanarak veya kanıt sürmek için başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kişi üzerinde etkili olursa polisin provakasyonu mevcut olduğunu kabul etmiştir.
Yine AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09 Haziran 1998 kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS’nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161,ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK’nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı’nın varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla …’nin üzerinde yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delilden hareketle elde edilen deliller de, zehirli ağacın meyvesi de zehirli olduğundan ve sanık …’a isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, Temyiz isteminin esastan reddine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 08.10.2020

KARŞI OY

20.05.2018 günü saat 20:10’da düzenlenen olay tutanağına göre; saat 18:00 sıralarında görevlilerin uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik yaptıkları çalışmalarda, İstanbul Esenler ilçesi Fatih Mahallesi 204. Sokakta “şüpheli hareketler sergileyen” bir şahsın görülmesi üzerine yanına gidilerek kimliği sorulmuş, şahıs kendisinin isminin … olduğunu beyan etmiş, üzerinde kimliği bulunmayan …’in “üstü aranmış” ve pantolon cebinden iki paket halinde daralı 4,60 gram sentetik canabinoid ele geçirilmiş; yapılan görüşmede şahıs, kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, üst aramasında çıkan maddeyi … mah. … cad. üzerinde bulunan … Parkı yakınlarında takılan adını …, lakabını … olarak bildiği şahıstan 100 TL karşılığında içmek için aldığını, bu şahsı gösterebileceğini beyan etmiş; bunun üzerine, muhafaza altına alınan … ile birlikte … Parkı önüne gidilmiş, çevrede gerekli tertibat alınarak beklenmeye başlanmış, …’nin bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek … isimli şahıs olduğunu beyan etmesi ve bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini söylemesi üzerine, şahıs görevlilerden 5 metre önde yürüyerek … isimli şahsın yanına gitmiş, … isimli şahıs, elinde bulunan poşeti …’ye verdiğinin görülmesi üzerine yakalanmış, poşette bonzai diye tabir edilen daralı 16,10 gram sentetik canabinoid ele geçirilmiş, kimliği tespit edilen …’un telefonuna farklı numaralardan çağrı geldiği görülerek muhafaza altına alınmış, tüm bu olay ve işlemlerden sonra saat 20:04’te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 90. maddesine göre, maddede öngörülen şartlar mevcut olduğunda, âniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisi bulunmakla birlikte, aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca, görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılması gerekmekte olup, CMK’nın 161/2. maddesi ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (PVSK) Ek 6. maddesi gereğince, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek verilen talimata göre soruşturma işlemlerini yapması gerekmektedir.
Dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, … saat 18:00’de şüphe nedeniyle durdurulmuş, ancak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanarak, herhangi bir önleme araması ya da adli arama emri/kararı olmadan üstü aranmış, şifahi ifadesi alınmış ve durumdan Cumhuriyet savcısı haberdar edilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek …’in uyuşturucu aldığını beyan ettiği … isimli şahsın yakalanıp suç delillerinin elde edilmesi için … Parkı önüne gidilmiş, …’in bir süre sonra park önüne gelen … isimli şahsı göstererek bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyan etmesi üzerine, … isimli şahsın … isimli şahıstan uyuşturucu madde almasına görevlilerce rıza gösterilerek, soruşturma yetki ve izni verilmeden soruşturma işlemlerine devam edilmiş, …’in …’ten uyuşturucu madde alması sağlandıktan sonra saat 20:04’te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
İncelenen dosyadaki olay tutanağında, kolluk görevlilerinin … hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, “şüpheyi oluşturan somut olgular” gösterilmemiştir. Tutanakta “işlenmekte veya henüz işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suç”un mevcudiyetini ortaya koyan şüphe sebepleri belirtilmediğinden, burada CMK’nın 2/j bendi ile PVSK’nın 13/A bendi kapsamında suçüstü halinin mevcut olduğu da söylenemez. Bu itibarla, somut olayda Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanması ve CMK, PVSK ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde alınmış “önleme araması” ya da “adli arama” emri/kararı bulunmadan … isimli şahsın üstünün aranması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu elde edilen deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olduğundan, Anayasa’nın 38/6. maddesi ile CMK’nın 206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz.
Öte yandan, …’nin kolluk görevlilerince yakalanmasından sonra, …’in …’dan kolluk görevlilerinin nezaretinde uyuşturucu madde almasına izin verilmesiyle ilgili olarak;
Türk Ceza Kanunu’nun 1. maddesine göre “Ceza kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.” Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmaz.
Yürütülmekte olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin ilgili kanunlar çerçevesinde faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi ya da teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken uluslararası sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup, bu düzenlemelerde kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar.
Failin, müsned suçu işlediğine dair yoğunlaşmış şüphe bulunması, bir soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu şüphelerin giderilmesi için mevzuatta öngörülen şartlar çerçevesinde ve adli makamların bilgisi dâhilinde gizli soruşturmacı, muhbir ya da gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikle olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu gibi hususlar değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.
Somut olayda, hukuka aykırı olarak yapılan arama sonucunda üzerinde uyuşturucu madde bulunan …’nin sözlü beyanına istinaden ve onun durumundan yararlanılarak, Cumhuriyet savcısına bilgi verilmeden, …’in görevlilerin nezaretinde …’dan uyuşturucu madde satın alması hususunda kışkırtılması suretiyle kendisine suç işlettirilmesi, görevlilerin bir nevi kışkırtıcı ajan gibi hareket ettiklerini göstermekte olup, bu usulün mevzuatta yeri bulunmamaktadır. Nitekim CMK’nın gizli soruşturmacı görevlendirilmesini düzenleyen 139. maddesine ilişkin olarak, Adalet Bakanlığı Bilim Komisyonu’nun gerekçesinde “kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar meydana getirdiği” belirtilmiş, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Furcht v. Deutschland kararında da “Suçlarla mücadeledeki kamusal yararlar, devlet organlarının haksız ajan provokatörlüğünden kaynaklanan ispat araçlarını hukuka uygun hale getirmez” denilmiştir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2020, s. 466, 471) Dolayısıyla, bir an için …’nin üstünün aranmasının hukuka uygun olduğu kabul edilse dahi, görevlilerin arama sonrasında derhal durumdan Cumhuriyet Savcısını haberdar ederek, onun talimatı doğrultusunda ve CMK ile PVSK’da öngörülen usuller çerçevesinde sanık …’la ilgili suç delillerini elde etmeleri mümkün olduğu halde, yasal dayanağı bulunmayan kışkırtıcı ajanlık yapmak suretiyle delil elde etmeleri yine hukuka aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; görevlilerin, yetkili makamlarca verilmiş bir önleme araması ya da adli arama emri/kararı bulunmadan, …’nin üzerinde yaptığı arama işlemi ve elde edilen deliller hukuka aykırı olup, hukuka aykırı delillerden hareketle elde edilen ilave deliller de hukuka aykırı olduğundan, sanık …’a isnat olunan suçun maddi konusunu teşkil eden uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun kanuni unsurunun oluşmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, temyiz isteminin esastan reddine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 08.10.2020