YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/2822
KARAR NO : 2020/5422
KARAR TARİHİ : 05.10.2020

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin II-A fıkrasının 4958 sayılı Kanun’ un 57.maddesiyle yürürlükten kaldırılmadan önceki halinde; “malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki ay başından başlanarak uygulanacağı belirtilmiştir. 4958 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 06/08/2003 tarihinden itibaren ise bir işveren emrinde çalışan yabancı uyruklu işçiler isteklerine bakılmaksızın tüm sigorta kolları kapsamına alınmıştır.
2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanunun 3. maddesinde “Türk soylu yabancıların, kanunlarda Türk vatandaşlarının yapabileceği belirtilen meslek, sanat ve işlerde çalışabilme ve çalıştırılabilmeleri için, özel kanunlarda aranan nitelikleri taşımak ve yükümlülükleri yerine getirmek şartıyla, bu Kanun ve Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanuna göre, İçişleri ve Dışişleri Bakanlıkları ile diğer ilgili bakanlık ve kuruluşların görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca izin verilir.”, 5.maddesinde de “Bu Kanununun kapsamına girenler; çalıştıkları kamu/özel kuruluş veya işyerinde uygulanan personel, sosyal güvenlik, çalışma, çalıştırma ve diğer konulara ilişkin mevzuat hükümlerine tabidir.” hükmünün öngörülmüş olmasına göre, bu özellikteki kişilerin Türk Vatandaşları gibi sosyal güvenlik haklarından da yararlanabilecekleri düzenlenmiştir.
Somut olayda Mahkeme tarafından, davacının 01.10.2003-01.08.2008 tarihleri arasında ilgili Bakanlıklardan Çalışma ve Oturma izni olup olmadığını sormadan kısmen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemece, 2527 sayılı Kanunun uygulamasına ilşkin yönetmelik ve genelgeler kapsamında davacının ikamet izni ve çalışma izni değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre yapılacak irdeleme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye …’ün muhalefetine karşı, Başkan … ile Üyeler …, … ve …’nın oyları ve oyçokluğuyla, 05/10/2020 gününde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, davalı işveren nezdinde geçen 01.09.2003-01.08.2008 tarihleri arası dönemdeki çalışma sürelerinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, 01.10.2003-01.08.2008 tarihleri arası dönem yönünden istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı Kurum ve davalı işveren vekilleri tarafından temyizi üzerine Dairemizce özetle “…davacının talebe konu dönemde yabancı ülke vatandaşı olması nedeniyle 2527 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde ikamet ve çalışma izin belgesi varlığının araştırılması gereğine..“ yönelik olarak verilen bozma içeriğine aşağıda gösterilen nedenlerle iştirak etmiyorum.
Büyük Britanya Ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı vatandaşı iken 01.08.2008 tarihinden itibaren aynı zamanda Türk Vatandaşlığını kazanan davacının, davalı işveren Şirkete ait eğitim işyerinde öğretmen olarak geçen 01.09.2003-01.08.2008 arası çalışma sürelerinin tespitini istemine ilişkin davada sağlıklı bir çözüme ulaşmak için; öncelikle, kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kuralların incelenmesi gerekmektedir. Kanunlar, metinlerinde belirtilen tarihte yürürlüğe girer ve buna bağlı olarak hukuksal sonuçlarını yürürlüğe girdiği tarihten sonrası için doğurmaya başlar. Kanunların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkileyip etkilemeyecekleri, yani, geçmişe etkili olup olmadıkları ile ilgili mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.(Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, sh: 193-194; Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73).
Davaya konu, somut olayda; davacı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihi öncesi dönemin tespitine karar verilmesini istemiş olup, iddiaya konu hizmetin geçtiği dönemlerde yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği dikkate alındığında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. (5510 sayılı Yasanın 86/8) maddeleridir. Bu maddelerdeki “Aylık prim ve hizmet belgesi (yönetmelikle tespit edilen belgeler) işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” düzenlemesi uyarınca sözü edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan maddeler kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir.
Anayasa’nın 12. ve 60. maddelerinde belirlenen sosyal güvenlik hakkının, sosyal hukuk devletinin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde, kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu hususu 5510 sayılı Yasanın 92. Maddesinde de benzer şekilde tekrar edilmiştir.
“Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil numarası” başlıklı maddede; “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir..
Sigortalılık, bu Kanunda sayılan sigortalı sayılma şartlarının kaybedilmesi veya ölüm halinde sona erer…”
Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;
506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihinden sonra 4958 Sayılı Yasa değişikliği ile bu durum ortadan kaldırılmış, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın artık tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise ;Yasanın “sigortalı sayılanlar” başlıklı 4/2-(c) bendinde; “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar..” hükmü öngörülmüş olup, yabancı ülke vatandaşı olmak, esasen sosyal sigortalardan yararlanmaya engel bir neden değildir.
Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir.(Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel , Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi, sh:107 )
Davaya konu çalışmaların geçtiği dönemlerde yürürlükte bulunan gerek Mülga 506 sayılı Yasanın “sigortalı sayılmayanları” düzenleyen 3.madde hükmü ve gerekse 01.10.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın benzer düzenlemesini içeren 6.maddelerinde sigortalı sayılmayanlar tahdidi olarak tek tek zikredilirken, “çalışma izin belgesi bulunmayanların” sigortalı sayılamayacağı yönünde bir düzenlemeye yasa koyucunun yer vermemiş olması karşısında, gerek 2527 ve gerekse 4817 sayılı Yasada öngörülen ikamet ve çalışma izin belgesinin, sigortalı sayılmada şekil şartı olarak kabul edilmesi Anayasal hak olan Sosyal Güvenlik Hakkının temel ilkeleri ile bağdaşmayacaktır.
Belirtilen nedenlerle çoğunluğun “.. sigortalı sayılmada ikamet ve çalışma izin belgesinin varlığının aranmasına..” ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayıp, anılan değerlendirmelere uygun yaklaşım gösteren Bölge Adliye Mahkemesi Kararının ONANMASI gerektiğini düşünüyorum..