YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/10044
KARAR NO : 2021/16366
KARAR TARİHİ : 21.12.2021

Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi

Dava, iş kazasından sigortalının sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalılardan …İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret A.Ş. vekillerinin istinafa başvurması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince davalı … İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret A.Ş. vekilinin istinaf istemlerinin esastan reddine, davacının istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı … İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından süresi içersinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi
I- İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 19.07.2013 tarihinde iş kazası geçirmesi nedeniyle FİTHS 8.000 TL sürekli iş göremezlikten kaynaklı maddi tazminat alacağı ile 2.000 TL tedavi gideri alacağı ve 100.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 18.11.2018 tarihli ıslah dilekçesiyle; maddi tazminat istemini sürekli iş göremezlikten kaynaklı olarak 187.293,60 TL’ye ve tedavi giderinden kaynaklı olarak istemini 8.500 TL’ye artırmıştır.
II- CEVAP:
Davalılar … ve … İnşaat Taahhüt Hafriyat Nakliyat Madencilik Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi vekili savunmasında özetle, müvekkillerinin olayda kusurunun bulunmadığını, davacının kendi kusuru ile gerekli güvenlik önlemlerini almaksızın aracın altına girdiğini ve kazaya sebebiyet verdiğini, davacının Şekerbank hesabına hastane ücreti olarak toplam 2.830 TL ödeme yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı … İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. vekili savunmasında özetle, davacının müvekkili şirketin çalışanı olmaması nedeniyle davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, davanın zamanaşımına uğradığını, diğer davalı ile imzalanan sözleşme gereğince diğer davalıların davacıya karşı sorumlu olduklarını, dava konusu iş kazasının, davacının kendi kusurlu hareketi neticesinde meydana geldiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesince; “1- Davacı tarafın maddi tazminat talebinin kabulüne,
a) İş kazası nedeniyle davacı tarafın uğramış olduğu maddi tazminat tutarı 187.393,60-TL’nin 8.000,00 TL’lik kısmının kaza tarihi olan 19.07.2013 olay tarihinden itibaren, kalan kısmının ise ıslah tarihi olan 18.11.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
b) İş kazası nedeniyle davacı tarafın katlandığı 8.500,00-TL tedavi giderinden 2.000,00 TL’lik kısmının kaza tarihi olan 19.07.2013 olay tarihinden itibaren, kalan kısmının ise ıslah tarihi olan 18.11.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
2- Davacı tarafın manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne,
30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 19.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesince “1-)Davalı … İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. vekilinin istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesine göre esastan reddine,
2-)Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK 353/1-b-2 maddesine göre kabulü ile … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/199 Esas 2019/258 Karar sayılı kararı kaldırılmasına,
3-)Davacı tarafın maddi tazminat talebinin kabulü ile;
a)İş kazası nedeniyle davacı tarafın uğramış olduğu maddi tazminat tutarı 187.393,60-TL’nin 8.000,00 TL’lik kısmının kaza tarihi olan 19.07.2013 olay tarihinden itibaren, kalan kısmının ise ıslah tarihi olan 18.11.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
b)İş kazası nedeniyle davacı tarafın katlandığı 8.500,00-TL tedavi giderinden 2.000,00 TL’lik kısmının kaza tarihi olan 19.07.2013 olay tarihinden itibaren, kalan kısmının ise ıslah tarihi olan 18.11.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
c-)Davacı tarafın manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne,
80.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 19.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı … İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle: kararda müvekkil şirketin unvanı hatalı yazıldığının, dava ve ıslahın zamanaşımına uğradığını asıl işveren sıfatı olmadığını sözleşme gereğince sorumlu tutulamayacağını, bilirkişi kurulunun asıl – alt işveren tespiti yapamayacağını davacının asli kusurlu olduğunu, kendi kusuruyla araç altına giren davacı eylemi ile illiyet bağının kesildiğini, manevi tazminatın artırılmasının hatalı olduğunu, maluliyete itirazın Kurum yüksek sağlık kurulu ve Adli Tıp Kurumundan alınacak raporlarla karşılanması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1- Dava 19.07.2013 tarihli iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesine ilişkindir
2-Taraflar arasında kusurun aidiyeti ve oranı noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 74. maddesi hükmü gereğince, hukuk hâkimi kesinleşen ceza mahkemesi kararındaki maddi olgu ile bağlıdır. Ceza mahkemesi kendine has usuli olanakları nedeniyle hükme esas aldığı maddi olayların varlığını saptamada daha geniş yetkilere sahiptir. Bu nedenle, hukuk hâkiminin, ceza hâkiminin fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağı saptayan maddi vakıa konusundaki kabulü ve ceza mahkemesinin kabul ettiği olayın gerçekleşme şekli diğer bir deyişle maddi vakıanın kabulü konusunda kesinleşmiş olan bir mahkûmiyet veya maddi vakıa tespiti yapan beraat hükmüyle bağlı olacağı hem ilmi (Prof Dr. Kemal Gözler, “Res Judicata’nın Türkçesi Üzerine”, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 56, Sayı 2, 2007, s.45-61) hem de kökleşmiş kazai içtihatlarla benimsenmiş bulunmaktadır.
Öte yandan insan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun’un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un “İşverenin Genel Yükümlülüğü” kenar başlıklı 4. maddesinde:
“İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.” hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, “İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.” hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.
Aynı zamanda, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.
Somut olayda, Davalı … İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.’nin dava harici Karayolları Genel Müdürlüğünden aldığı yol yapım işinin bir kısmını teşkil eden “… Yol Ayrımı – …” bölünmüş karayolunda toprak işlerinin yapımı işini Sözleşme ile yüklenici olarak davalı … İnşaat Taahhüt Hafriyat Nakliyat Madencilik Sanayi Ve Ticaret Ltd Şti’ne verdiği, davacının bu şirket işçisi olarak çalışırken, olay günü davalı … adına kayıtlı ….plakalı su tankeri ile yolu sulayacağı sırada, aracın marş dinamosunun bozuk olması nedeniyle aracın çalışmaması üzerine, aracın altına girip marş dinamosuna demir çubukla vurması neticesinde, aracın harekete geçtiği ve ilerlemeye başladığı sırada, aracın davacının sol kolu üzerinden geçerek davaya konu iş kazası olayının gerçekleştiği, davaya konu olayla ilgili…Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/418 E- 2016/283 K hükmüne esas alınan rapora göre katılan/davacı ve sanık/davalı …’e adli oranda kusur verilmişken, iş bu dosyada hükme esas alınan bilirkişi heyeti kusur raporuna göre iş kazasının gerçekleşmesinde davalı … İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş.’nin %20, davalı … İnşaat Taahhüt Hafriyat Nakliyat Madencilik Sanayi Ve Ticaret Ltd Ştii’nin %20, davalı …’in %40 ve davacının %20 oranında kusurlu olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda, hukuk hâkiminin ceza hâkiminin fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağı saptayan maddi vakıa konusundaki kabulü ve ceza mahkemesinin kabul ettiği olayın gerçekleşme şekli diğer bir deyişle maddi vakıanın kabulü ile bağlı olduğu kusurun aidiyeti noktasındaki tespitiyle bağlı olmadığı dikkate alınarak, hükme esas alınan kusur raporunda yukarıda açıklandığı şekilde yapılan kusur oranı dağıtımının olayın oluşuna uygun olmadığı gözetilerek, öncelikle davaya konu olayla ilgili Ceza Mahkemesinde görülerek kesinleştiği anlaşılan ….Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/418 E- 2016/283 K sayılı dava dosyasını dosya arasına getirmek bu dosyadaki bilgi ve belgeler ile dosyamız içerisinde toplanan bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirilmek, özellikle bu dosyada davacı ve davalı …’e asli kusur verildiği hususunu göz önünde bulundurmak, öte yandan iş kazası olayının gerçekleşmesinde, davacı sigortalının arızalı aracı çalıştırmak için olay anında başvurduğu, aracın altına yatarak marş dinamosuna demir çubukla vurmak şeklindeki yönteminin, açıkça çalışma yöntem ve tekniğine uygun olmadığı ve riskli bir yöntem olduğu gözetilerek, davacı kusur oranının hükme esas alınan raporda belirlenen %20’den fazla olması gerektiği hususunu dikkate almak suretiyle, iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıf İş Güvenliği Uzmanlarından oluşturulacak heyetten bilirkişi kusuru raporu alarak olayın oluşuna uygun kusur oranı aidiyetinin belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hatalı değerlendirmeler içeren kusur bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.
3- Taraflar arasında davacıda iş kazası sonucu tespit olunan sürekli iş göremezlik oranın tespiti ile bu oran üzerinden bağlanan gelirin hesap raporundan tenzili noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda olduğu gibi Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.
5510 sayılı Yasa’nın 18 nci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.
5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre “Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.
Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.
Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda davacının 19.07.2013 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde Kurum sağlık kurulunca sürekli iş göremezlik oranı %80 olarak tespit edilmiş ise de davalı … İnş. San. Tur. ve Tic. A.Ş. vekilinin bu orana itiraz ettiği dikkate alınarak, bu itirazın karşılanması için yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde öncelikle Yüksek Sağlık Kurulundan ve giderek Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan ve gereği halinde Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınmak suretiyle davacının sürekli iş göremezlik oranının kesinleştirilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik değerlendirme ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.
4- Aynı zamanda bilindiği üzere maddi tazminatın hesabında SGK’dan bağlanan gelirin ve yapılan ödemenin de dikkate alınması gerektiği, bu hususta davanın yasal dayanağını, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. maddesinin oluşturduğu, anılan maddede “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verildiği açıktır.
Bu doğrultuda tespit edilen sürekli iş göremezlik oranı üzerinden SGK tarafından bağlanana gelirin rucuya kabil kısmının, mevcut hesap raporuna yukarıdaki tespitler noktasında değişmesi halinde davalı kusur oranı ve değişmesi halinde yeni maluliyet oranı uygulanıp işlemiş (bilinen) devre yönünden mevcut hesap raporundaki veriler dikkate alınmak ve işlemiş (bilinen) devre ileri çekilmemek suretiyle hesap edilecek maddi tazminat alacağından tenzili ile taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hak çerçevesinde davacının hak kazandığı tazminat alacakları hakkında bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile hüküm tesisi de hatalı olmuştur.
5- Öte yandan 6100 sayılı HMK’nun 297.Maddesinde düzenlenen Hükmün Kapsamı içerisinde “1/b” bendinde “Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerinin” hükümde yer alması gerektiği belirtilmiştir.
Temyize esas karar başlığında davalılardan “…İnşaat Sanayi Turizm Ve Ticaret Anonim Şirketi” unvanının karar başlığında “…” olarak ve davalılardan “… İnşaat Taahhüt Hafriyat Nakliyat Madencilik Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi” unvanının Kekeç Nakliye ve Taahhüt San. Ve Tic.Ltd.Şti.” olarak gösterilmesi de hatalı olmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, temyiz edenin sıfatına göre davalı … İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret AŞ vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi’nin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin verilen karar bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı … İnşaat Sanayi Turizm ve Ticaret AŞ’ne iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan … ve Üyeler …, …, …’nın oyları ve oy çokluğuyla 21.12.2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “tazminata esas kusur ve maluliyet oranı yönünden eksik araştırma nedeni ile bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
2. Somut uyuşmazlıkta karar davalı tarafından temyizi üzerine tazminat kusur yönünden bozulurken, çoğunluk görüşü ile bozmadan önceki hesap raporuna davacının itiraz ve temyiz etmemesi nedeni ile tazminata esas önceki bilinen ve bilinmeyen dönem için öngörülen ücretin davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşturduğu, bu durumun bozma sonrası dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.
3. Çoğunluk görüşünün, aşağıda açıklanan gerekçe ve özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile isabetli olmadığı kanaatindeyim. Zira;
4.1. Usulü kazanılmış hak: Görülmekte olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denilmektedir. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur(04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür(Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727-4736). Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun kararlarında da benimsenmiştir(HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. – 483 K).
Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nun 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 19 K.; 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K.).
Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulü kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6. b … 2001, s 4738 vd).
Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.
4.2. Bir hakkın usulü kazanılmış hak oluşturması için bu hakkın doğması ve yargılama sırasında oluşması gerekir. Kısaca taraf bu durum ve olgu gerçekleştiği halde itiraz etmemiş olmalıdır. Nasıl doğmamış bir hak için vazgeçilmeyeceğine göre doğmayan bir hak da usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır.
4.3. İş kazası sonucu, tazminat oranının belirlenmesine esas malûliyet oranının tespiti, kısaca zararın tam olarak bilinmesi bir süreç alabilir. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış(veya tam olarak belirlenmemiş), zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysaki zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. O halde böyle bir süreç nedeni ile malûliyet oranı tam kesinleşmeden tazminata karar verilmesi halinde, bu tazminat miktarı zarar gören tarafından temyiz edilmese bile gelişen durum nedeni ile maluliyet oranı daha sonra tam olarak belirlenmiş ve farklı bir oran ise önceki tazminat miktarı karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
Gelişen durum kavramı salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder (Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2002 tarihli ve 2002/4-882 E., 2002/874 K.; 10.06.2015 tarihli ve 2014/21-282 E.,2015/1548 K.; 01.03.2017 tarihli ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K. sayılı kararları). Diğer taraftan, iş kazası nedeniyle maddi tazminat davalarında aktüerya bilirkişi raporlarında işçinin ücreti ile birlikte karar tarihine yakın son asgari ücrette dikkate alınır.
Kısaca gelişen durum devam ediyor ise önceki malûliyet oranı, iş kazasına uğrayan işçi yönünden bağlayıcı olmayacağı gibi bu malûliyet oranına göre verilen tazminat davası kesin hüküm de teşkil etmeyecektir. Zira dava konusu tazminatın miktarı, malûliyet oranı ve tazminata esas ücretin miktarının değişmesi ile artmaktadır. Dolayısı ile dava konusu değişmektedir. Bu durumda da karar davacı tarafından temyiz edilmemiş olsa bile bozmadan sonra maluliyet ve ücrete göre dava konusu miktar değişmiş ise önceki karardaki miktar usulü kazanılmış hak oluşturmaz.
4.4. Diğer taraftan maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
4.5. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.
5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.