YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/10489
KARAR NO : 2023/86
KARAR TARİHİ : 10.01.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2019/3422 E., 2021/1339 K.
DAVALILAR :1- … Beton Sanayi A.Ş. vekili Avukat …
2- … Yapı Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
vekili Avukat …
3- …Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi A.Ş.
vekili Avukat Avukat …
DAVA TARİHİ : 25.08.2016
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 7. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/390 E., 2019/218 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edildiği, davalı … San. A.Ş. Vekilinin temyiz isteminin süreden reddine dair ek karar verildiği ve ek kararın da temyiz edildiği anlaşılmakla;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili asıl dosyanın dava dilekçesinde özetle; müvekkil davacının 15.03.2010 tarihinden itibaren davalı … Şirketi’nin sigortalısı olarak diğer davalı …Ş.’de çalışırken 09.11.2015 tarihinde iş kazası geçirdiğini, davacının en son aldığı net ücretin asgari geçim indirimi hariç 2.100,00 TL olduğunu ve yemeğin işveren tarafından karşılandığını, iş kazasının davacının çalışma alanının etrafında ışıklandırma, file, çit, uyarı yazısı gibi hiçbir güvenlik önlemi alınmamasından dolayı meydana geldiğini ve bu kaza neticesinde Sosyal Güvenlik Kurumunca davacının sürekli iş göremezlik derecesinin % 34 olarak belirlendiğini, kazanın meydana gelmesinde müvekkil davacının hiç bir kusurunun bulunmadığını, kazanın, iş güvenliği için gerekli önlemleri almayan davalı işverenin yüzünden meydana geldiğini, kazadan sonra kazaya konu havalandırma boşluğunun etrafında koruyucu önlemler alındığını, kazanın meydana gelmesinde müvekkil davacının kusurunun bulunmadığını beyanla belirsiz alacak davası mahiyetinde 1.000.00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılar … Beton San. A.Ş. ve … Yapı Sanayi Ticaret Ltd. Şti.’nden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı vekili birleşen dosyanın dava dilekçesinde özetle; aynı iş kazasına nedeniyle aynı nedenlerle 1.000.00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalı … Duvar Kağıtları A.Ş.’den tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

3. Davacı vekili 22.04.2019 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat istemini 322.831,69 TL’ye artırırken, başvurma harcını da yatırarak ek dava mahiyetinde 34.000 TL manevi tazminatın asıl ve birleşen dosya davalılarından kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı …Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kaza tarihinde müvekkilleri nezdinde sigortalı olduğunu ancak … Yapı San. Tic. Ltd. Şti.’ye ait iş yerinde çalıştığını, müvekkillerinin davacıya iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerini verdiğini ve işiyle ilgili tüm teçhizatın davacıya teslim edildiğini, davacının iş göremezlik derecesinin Sosyal Güvenlik Kurumunca %34 olarak belirlendiğini ancak sürekli iş göremezlik durumunun değişken olduğunu davacının bir süre aradan sonra aynı iş yerinde aynı görevde çalışmaya devam ettiğini, davaya konu kaza gerçekleştiğinde davacının diğer davalı … Yapı San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait sahada olduğunu, davacının iş alanı dışında, görevi olmadığı halde aracını terk ederek başka bir aracı karşılamak için karanlık, yaya alanı olmayan ışıklandırma olmadığı için ancak arabalarin ışıklarıyla aydınlatarak sadece arabaların geçtiği alanda kendi ifadesiyle gelen arabanın ışıklarından yolu göremeyerek çukura düştüğünü beyan etmesi karşısında tam kusurlu olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı … Yapı Sanayi Ticaret Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirket çalışanı olmadığını … Beton A.Ş. firmasının sigortalı çalışanı olduğunu, dava konusu kazanın işvereni olan … Beton A.Ş’nin geçici görevlendirmesi ile müvekkillerine ait Gebkim-Dilovası/Kocaeli adresindeki … Duvar Kağıt isimli şantiyede çalışırken iş kazası geçirdiğini. Dava konusu kaza ile ilgili müvekkillerinin herhangi bir kusuru bulunmadığından bahisle davanınreddine karar verilmesini talep etmiştir.

3. Davalı … Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; iş kazası nedeniyle açılan davanın zamanaşımına uğradığı beyan ederek zamanaşımı def’inde bulunmuş, müvekkili şirket ile davalılardan … Yapı San. Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenmiş olan bir “yüklenici sözleşmesi” mevcut olduğunu, anılan yüklenici sözleşmesi dikkate alındığında … firmasının işçilerin iş güvenliğinin sağlanması konusunda sorumlu tutulduğunu beyan etmiştir. Davacının dikkatsiz ve tedbirsiz davranması nedeniyle, söz konusu kazanın yaşandığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının sürekli iş göremez hale gelmesinde davalıların kusuru tespit edildiğinden, kaza nedeniyle meydana gelen zarardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gözetilerek ancak, Türk Borçlar Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca, kurum tarafından iş kazası nedeniyle davacıya yapılan geçici iş göremezlik ödemeleri ile bağlanan gelirin ilk gelir peşin sermaye değerinin işverenden rücu edilebilecek kısmının (%90 kusura isabet eden kısmının) davacının uğradığı maddi zarardan düşülmesi gerektiği dikkate alınarak ücret, kusur ve sürekli iş göremezlik derecesine göre 16.04.2019 havale tarihli hesap bilirkişi raporuna göre 322.831,69 TL olduğu gözetilerek asıl ve birleşen davada talebin kabulü ile 322.831,69 TL alacağın 09.11.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

2. Davacının, yaralanması ve tedavisi nedeniyle acı çektiğinin ve psikolojik açıdan rahatsızlık duyacağının açık olması karşısında 26.06.1966 gün ve 7/7 sayılı İBK. kararında kabul edilen ilkeler doğrultusunda, kaza tarihi, davalının kusurunun yüksek olması, maluliyet oranını (%34), tedavi sürecinin ve geçici iş göremezlik döneminin süresi, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, olayın meydana geliş şekli özel şartlar ve haller dikkate alındığında TBK 56 ve MK. 4 üncü maddesi gereğince manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla; 34.000,00 TL manevi tazminatın 09.11.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte asıl ve birleşen dosya davalılarından müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen dosya davalıları vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı … A. Ş.
vekili istinaf dilekçesinde özetle; Hükme esas alınan raporların hatalı olduğunu, davacının iş alanı dışında, görevi olmadığı halde aracını terk ederek başka bir aracı karşılamak için karanlık, yaya alanı olmayan ışıklandırma olmadığı için ancak arabaların ışıklarıyla aydınlatarak sadece arabaların geçtiği alanda kendi ifadesiyle gelen arabanın ışıklarından yolu göremeyerek çukura düştüğün gözetildiğinde kazanın tamamen davacı işçinin dikkatsizliği, ihmali ve sorumsuz davranarak yaptığı işi izinsiz terkederek görevi olmayan miksere yol göstermek süretiyle ve iş guvenliği kurallarını hiç sayarak yaptığı davranışı nedeniyle meydana geldiğini, kazada kendilerine yüklenebilinecek yerine getirilmemmiş olan herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığını, hükme esas alınan kusur raporlarında bu durumlara aykırı olarak hatalı şekilde belirlenen kusur oranlarını kabül etmediklerini, davacının kaza sonrasında çalışmaya devam ettiğinden % 34 oranındaki sürekli iş göremezlik oranını gerçeği yansıtmadığını, hesap raporlarının hatalı ve usule aykırı olduğunu, hesaplamanın doğru olmadığını, hesaplama yönteminin ve hesaplamada baz alınan ücret belirleme yönteminin doğru olmadığını, hükmün bu yönlerden kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalı … Yapı San. Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan kusur raporunun hatalı ve tek yanlı olarak sadece davacı tanık beyanları ve iddiaları doğrultusunda hazırlandığını, itiraz üzerine düzenlenen rapor ve ek raporun tamamen kök raporun tekrarı niteliğinde olup hatalı olduğunu, belirlenen kusur oranlarının gerçeğe aykırı olduğunu, çalışılan yerin diğer davalıların inşaat ve işyeri sahası olmasına rağmen aynı oranda kendileri hakkında kusur miktarının belirlenmesinin hatalı ve hakkaniyete aykırı olduğunu, olay tarihinden itibaren faize hükmedilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yapılan hesaplamaların hatalı olduğunu hükmün bu yönlerden kaldırılmasını talep etmiştir.

3. Davalı … Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; kaza tarihinde davacı işçinin kaza mahallini herhangi bir emir ve talimat olmaksızın, tamamen kendi insiyatifi ile daha önce kendisine verilmiş olan iş güvenliği eğitimlerine aykırı olarak terkettiğini, iş guvenliği önlemlerinin her daim alınmakta, iş güvenliği ekipmanları kullanmaları için çalışanlara dağıtıldığını, kazanın tamamen davacı işçinin dikkatsizliği ve özensizliği nedeniyle meydana geldiğini, kaza anında işverenin iş güvenliği açısından gerekli tüm önlemleri almış olduğunu bu hususların hükme esas alınan rapor ve kararda dikkate alınmadığını, bu nedenle belirlenen kusur oranlarının hatalı olup, hakkaniyete ve mevzuata aykırı olduğunu, Müvekkilleri şirket ile davalılardan … Yapı San. Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenmiş olan bir “yüklenici sözleşmesi” mevcut olduğunu, anılan yüklenici sözleşmesi dikkate alındığında … firmasının işçilerin iş güvenliğinin sağlanması konusunda sorumluluğu tamamen üstlenmiş olduğunu, bu sözleşme ve ilişkinin değerlendirilmediğini, davacının kaza sonrasında çalışmaya devam ettiğinden % 34 oranındaki sürekli iş göremezlik oranını gerçeği yansıtmadığını hükme esas alınan hesap raporlarının hatalı ve usule aykırı olduğunu, hesaplamanın doğru olmadığını, dava ve ıslah tarihleri yerine kaza tarihi itibariyle faize hükmedilmesinin doğru olmadığını, kaza sonrası müvekkil şirketin davacıya yaptığı 10.000,00 TL tazminat ve 2.500,00 TL avukatlık ücreti yardımlarının ve bunların karşılığı alınan ibranamenin dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, hükmün bu yönlerden kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; “Mahkemece aldırılan ve itibar edilen kusur bilirkişi raporunda davalıların her birisinin %30 ar oranında, davacının da %10 oranında kusurlu olduğuna dair yapılan değerlendirme ve tespit, rücu dosyasında aldırılan kusur bilirkişi heyeti raporu ile uyumlu olup, ceza dosyasındaki rapor ve delillerle de çelişmeyip, SGK başmüfettişi tarafından düzenlenen tahkikat raporu ile arasındaki önemli oranda bir farklılık olmayıp, bu raporun da değerlendirilip aradaki az da olsa mevcut olan çelişki giderilmiş olmakla ve bu rapor kabül edilen olayın oluş şekline, dosyadaki delillere uygun olup, denetime elverişli olmakla mahkemece bu rapordaki değerlendirme ve kusur oranlarına itibar edilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Davacının sürekli iş göremezlik derecesi, … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bölge Sağlık Kurulu’nun 09.03.2016 tarihli kararı ile %34 olarak belirlenmiştir. Bu orana davalı tarafın itirazda bulunması üzerine aldırılan Yüksek Sağlık Kurulu’nun 06.07.2017 tarih raporunda da aynı oran belirlenmiştir. Bu rapora da itiraz edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumu 14.09.2018 tarih raporunda da aynı oran belirlenmiş olup, Yüksek Sağlık Kurulu’nun ve Adli Tıp Kurumunun raporları arasında herhangi bir çelişki olmadığından böylece başkaca rapor alınmasına gerek bulunmadığı, Mahkemece maluliyete yapılan itirazın usulune uygun şekilde giderilip maluliyet oranının kesinleştirildiği anlaşılmaktadır.

3.Haksız fiillerden doğan alacaklarda yasa ve Yargıtay içtihatları gereği olay tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekmekte olup, mahkemece dava ve ıslah tarihleri yerine kaza tarihi itibariyle faize hükmedilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

4.Hükme esas alınan hesap raporu denetime ve hüküm kurmaya elverişli olup, dosyadaki tüm deliller ve ödemeler doğru şekilde değerlendirilerek Yargıtay içtihatlarında belirlenen usul ve esaslar gözetilerek hesaplama doğru şekilde yapılmış olmakla ve davalı tarafça yasanın aradığı geçerlilik şartlarına haiz bir ibraname de sunulmamış olmakla mahkemece bu hesaplamaya itibar edilmesinde harhangi bir isabetsizlik yoktur.

5.Manevi tazminat yönünden kaza tarihi, davalıların kusurunun yüksek olması, maluliyet oranı (%34), tedavi sürecinin ve geçici iş göremezlik döneminin süresi, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, olayın meydana geliş şekli özel şartlar ve haller dikkate alındığında davacı lehine hükmedilen manevi tazminat miktarı hakkaniyete uygundur.” gerekçeleriyle davalıların istinaf başvurularının HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan … Yapı Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ve … Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi A.Ş. vekillerinin temyiz isteminde bulunduğu, davalı … San. A.Ş. vekilinin ise temyiz süresinden sonra temyiz başvurusunda bulunması üzerine ek karar ile temyiz isteminin reddine karar verildiği, davalı … San. A.Ş. vekilinin iş bu ek kararı süresi içerisinde temyiz isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.

B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı … Yapı San. Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde özetle; kusur bilirkişi raporunun sadece davacı tanıklarının beyanları esas alınarak eksik incelemeye dayanılarak düzenlenmiş olduğunu, rapora itirazlarının ek raporda karşılanmadığını, müvekkili şirkete, davacının çalıştığı diğer davalı … San. A.Ş. ile fabrika inşaat alanının sahibi … Duvar Kağıtları Boya ve Kimya San. A.Ş. ile aynı oranda kusur izafe edilmiş olmasının hatalı olduğunu, müvekkili şirketin yalnızca kaba inşaatı yapmak için anlaşmasının bulunduğu bir alanda kendisine ait sigortalı çalışanı olmayan bir çalışandan bu denli sorumlu tutulmasının onun sorumlu olduğu alanın genişletilmesine ve çalışma imkanlarının kısıtlanmasına sebebiyet verdiğini, inşaat alanında her ne sebeple olursa olsun karanlık alanlara tedbirsiz girdiğini iddia eden davacının kusurunun dikkate alınmadığını, ıslah dilekçesi ile artırılan kısma işleyecek yasal faizin başlangıç tarihi kaza tarihi değil, ıslah harcının yatırıldığı tarih olarak belirlenmesi gerektiğine işaretle kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı … Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; Davacı sigortalının kaza mahallini herhangi bir emir ve talimat olmaksızın, tamamen kendi inisiyatifi ile ve daha önce kendisine verilmiş olan iş güvenliği eğitimlerine aykırı olarak terketmiş olduğunu, davacının mikser beton operatörü olup tek görevinin çalışma sahası içersinde mikserden beton dökme işinin gerçekleştirilmesini sağlamak olduğu halde eza yargılaması esnasında verdiği ifadesinden de anlaşılacağı üzere inşaata beton dökmek için düzenli olarak gittiği, beton mikset aracının ana giriş kapısından girdiğini gördüğünü ve onu karşılamak için inşaatın içerisinden geçtiğini beyan ettiği, görev alanından ayrıldığı, bu şekilde tedbirsiz ve dikkatsiz davranması nedeniyle iş kazasında kusurlu olduğunun sabit olduğunu , müvekkili şirket yetkilisi …’da gerek savcılık ve gerekse … 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/407 E. sayılı dosyadaki ifadesinde; …’in düşmüş olduğu bölgede herhangi bir çalışma yapılmadığını, bu bölgeye ne zaman ve nasıl geldiğinin bilinmediğini ifade ettiği, müvekkilinin diğer tüm çalışanlara yatığı gibi, davacıya da iş güvenliği eğitimlerinin verilmesini sağladığı, iş güvenliği ekipmanlarını kullanması için kendisine teslim ettiğini, müvekkil ile davalı … inşaat şirketi arasında imza edilen yüklenici sözleşmesine kusur raporunda yer verilmediğini, davacının söz konusu kazanın gerçekleşmesinin ardından diğer davalı … şirketinde çalışmaya devam ettiğini, davacının kazadan sonra çalışmaya devam edebilmesinin belirlenen maluliyet oranının hayatın olağan akışına uygun olmadığını gösterdiğini, hesap raporunun hatalı olduğunu, geçici iş göremezlik süresinde davacının %100 oranında iş göremez kabulü öte yandan SGK tarafından bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tamamının tazminattan tenzili gerektiğini, ıslah dilekçesi ile artırılan kısma işleyecek yasal faizin başlangıç tarihi kaza tarihi değil, ıslah harcının yatırıldığı tarih olarak belirlenmesi gerektiğini, kazanın gerçekleşmesinin ardından müvekkil şirketin davacıya yapmış olduğu ödemelerin hesapta dikkate alınmadığını, müvekkilinin davacıya 10.000,00 TL tazminat ve 2.500,00 TL avukatlık ücreti olmak üzere ödemede bulunuğ karşılığında ibraname aldığının gözetilmediğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı … San. A.Ş. ek kararı temyiz dilekçesinde özetle; tebligatın usule uygun yapılmadığını, öte yandan davanın adli tatile tabi davalardan olup sürelerin adli tatilde duracağı gözetilerek ek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
C.A. Davalı … San. A.Ş. vekilinin Bölge Adliye Mahkemesinin 06.09.2021 tarihli ek kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 361 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca bölge adliye mahkemesince verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz dilekçesinin süresinden sonra verilmesi hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2. Aynı kanunun 103 üncü maddesinde Adli Tatilde görülecek dava ve işler belirtilmiş olup maddenin 1/ç bendinde “ç) Hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar” bu kapsamda belirtilmiştir.

3. Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın davalı … San. A.Ş. Vekiline elektronik tebliğ suretiyle 18.07.2021 tarihinde tebliğ edilmiş; temyiz dilekçesi ise adli tatile tabi olmayan iş bu dava için yasal süre geçirildikten sonra 03.09.2021 tarihinde verilmiştir.

4. Bu açıklamalar doğrultusunda temyiz dilekçesinin süre aşımı sebebiyle reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesince verilen ek karar yukarıda anılan Kanun hükümlerine uygun olduğundan temyiz isteminin reddi ile söz konusu kararın onanmasına karar verilmiştir.
C.B. Davalı … Yapı San. Tic. Ltd. Şti. ve … Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi AŞ vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 50, 51, 52, 54, 55, 417 ve 420 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun’un 13 ve 16 ncı maddeleri, 4857 sayılı İş Kanun’un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun’un 4 üncü maddeleridir.

3. Değerlendirme
1. İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun’un 77 nci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 37 nci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

2. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un “İşverenin Genel Yükümlülüğü” kenar başlıklı 4 ncü maddesinde:
“İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.” hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, “İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.” hükmü yer almaktadır.

3. Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

4. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

5. Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

5. Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

6. İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır.

7. Bu aşamada İstisna (Eser) akdi ile Hizmet (İş) Akdi arasındaki fark üzerinde durmak faydalı olacaktır.

8. Dava tarihinde yürürlükte olan ve uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde eser sözleşmesi; “Yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak nitelendirilmiş, sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibi olarak isimlendirilmiştir. Bir sözleşme ilişkisinin kurulabilmesi için sözleşme yapmaya ehil (ehliyet) olanlar arasında, öneri ve kabulün gerçekleşmesi, yani tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları (tarafların anlaşması), sözleşme içeriği ve amacının kanunda kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulmamış yani yasaklanmamış (meşru içerik) ve sözleşmenin kanunda öngörülen biçimi varsa buna uyularak (şekil) yapılması, sözleşmenin genel unsurlarıdır. Sözleşmeye ilişkin bu temel unsurlar yanında her sözleşme türünün kendine özgü unsurları bulunmaktadır. Eser sözleşmesinin de kendine özgü olan iki temel unsuru vardır. Bunlar eser ve bedeldir. Bu sözleşme ile bir taraf (yüklenici) istenen özellikle sonucu (eser) meydana getirmeyi, diğer taraf (iş sahibi) ise bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi (bedel) üstlenmektedir. Eser sözleşmesinde tarafların edimleri birbirinin karşılığını oluşturmakta olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Ayrıca niteliği itibariyle sürekli bir sözleşme olmayıp ani edimli bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsuru olan meydana getirilecek eser, aynı zamanda sözleşmenin konusunu oluşturur. Ayırt edici diğer bir temel unsuru ise bedeldir. Meydana getirilecek bir sonuç bulunmasına rağmen bedel ödenmeyeceği kararlaştırılmış ise eser sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Bedel, eser sözleşmesinin unsuru ise de tarafların anlaşırken bedeli kararlaştırmamış olmaları sözleşmenin kurulmasına etki etmez. Taraflar kararlaştırmamış olsa da bedel ödeneceğini taraflar biliyor veya bilmesi gerekiyor ise eser sözleşmesinin bulunduğu yine kabul edilecektir. Eser sözleşmesinin konusu, meydana getirilmesi istenen sonuçtur. İstenen sonuç, bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi, ortadan kaldırılmasına, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle baştan yeni bir eser meydana getirilmesine ilişkin olabileceği gibi mevcut bir eserde yapılacak değişiklik veya ilavelerle farklı bir hale getirilmesine de ilişkin olabilir. Eser sözleşmesi tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulur ve sözleşmenin geçerliliği kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir.

9. 6098 sayılı TBK’nın 393 üncü maddesinde hizmet sözleşmesi; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir. Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.

10. Bir sözleşme ilişkisinin eser sözleşmesi mi yoksa hizmet sözleşmesi mi olduğunun belirlenmesine gelince; 6098 sayılı TBK’nın 393 ncü maddesinde hizmet sözleşmesi emek ağırlıklı iken, eser sözleşmesi beceriye dayalı sonuç ağırlıklıdır. Hizmet sözleşmesinde ortaya konan emek nedeniyle ücrete hak kazanılır. Eser sözleşmesinde ise ortaya konan beceri ile oluşturulan eser nedeniyle ücret alınır. Hizmet sözleşmesinde; zamana bağlı süreç ağırlıklı çalışma söz konusu iken, eser sözleşmesinde sonuca bağlı çalışma esastır. Eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinin istemi üzerine kural olarak bir şey meydana getirmeyi ve bedel karşılığında teslim etmeyi üstlenmektedir. Sözleşmede beceriye dayalı sonuç unsuru yerine emek verilmesi üstün ise eser sözleşmesi değil, hizmet sözleşmesi söz konusu olacaktır.

11. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davalı … Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi AŞ’nin Dilovası Organize Sanayi Bölgesinde duvar kağdı fabrikasının inşaatı işinin dosya kapsamındaki iddialara göre kaba inşaat işini davalılardan … Yapı San. Tic. Ltd. Şti’ne verdiğini, iş bu davalının da inşaatta kullanılacak betonun alımını aralarındaki sözleşme gereğince davalı … San AŞ’nden yaptığı, davacının … Beton şirketi işçisi pompa operatörü olarak olay günü saat 18.00 sıralarında inşaata geldiği, ve inşaat alanında beton mikserinin gelişini beklediği, beton mikserinin inşaat alanına girdiğini fark etmesi üzerine ise miksere yol tarif etmek için inşaat içinde hareket ederken bir anda zemindeki havalandırma boşluğunu karanlıktan fark edemeyerek düşmesi neticesinde davaya konu iş kazasının gerçekleştiği anlaşılmıştır. Bu dava dosyası kapsamında alınan raporda … Şirketine %30, … Şirketine %30, … Beton Şirketine %30 kusur verilmişken, davacıya %10 kusur verildiği anlaşılmakta ise de dosya kapsamında delillerin eksik toplandığı bu kapsamda da kusur oran ve aidiyetlerinin hatalı belirlendiği hükme esas alınan kusur oranının oluşa uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

12. O halde mahkemece, davaya konu fabrika inşaatının davalı … Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi A.Ş.’den davalı … Yapı San. Tic. Ltd. Şti’ne verilmesine ilişkin sözleşmenin dosyaya temini sağlandıktan, giderek bu sözleşme kapsamında inşaat sahibi şirket yetkililerinin yapı denetim ve kontrol yetkisinin istisna (eser) sözleşmesi özelliğini ortadan kaldırmayacağı hususunu gözeterek, bu kapsamda davalı şirketler arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi mi, yoksa istisna akdine tabi bir ilişki mi olduğu değerlendirildikten, aynı zamanda davalılardan … Beton San. AŞ’nin kararı süresinde temyiz etmemesi nedeniyle bu davalı aleyhine oluşan kazanılmış hak kapsamında bu davalının en az %30 oranında kusurlu olması gerektiği hususu gözetilerek tarafların kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi açısından dosyanın iş kazasının gerçekleştiği inşaat alanında uzman A sınıf İş Güvenliği Uzmanlarından teşkil edilecek 3 kişilik heyete tevdi edilmesi, belirlenecek kusur oranları ile dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin bir bütün olarak değerlendirilerek, davalıların sorumlulukları hakkında bir karar verilmesi, aynı zamanda bozmadan sonra yapılacak yargılamada davacının kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında özellikle maddi tazminatın hesabında hükme esas alınan 16.04.2019 tarihli hesap raporuna tespit edilecek kusur oranı uygulandıktan sonra bu raporda işlemiş (bilinen) devre tarihi olarak esas alınan tarihin ileri çekilmemesine özen göstererek hüküm tesis edilmesi gerekmektedir.

13. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55/1 inci maddesinde “Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez” aynı Kanunun 420 /2 ve 3 üncü maddelerinde de “İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.
” düzenlemesi yer almaktadır.

14. Somut olayda bu iş kazası nedeniyle görülen Ceza Dava dosyasına münhasıran düzenlendiği anlaşılan bila tarihli ibraname içeriğine göre; davacının oluşan zararlarını karşılamak ve manevi acılarını dindirmek amacıyla davalı … Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi AŞ’ tarafından davacının hesabına 10.000,00 TL maddi ve 2.500 TL vekalet ücreti ödemesi yapıldığı takdirde, davacının anılan şirketi ve başta … olmak üzere tüm şirket yetkilileri ile çalışanlarını tamamen ibra ettiğini, beyan etmekle beraber, davacının iş bu ibranın sadece ceza davası yönünden olup iş gücü kaybından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasına ilişkin talep hakkının saklı tutulduğunu belirtmiş olması karşısında anılan ödemelerin tazminat alacağından indirilmesi mümkün ödemelerden olup olmadığı değerlendirilip, indirilmesi mümkün olması halinde maddi ve manevi tazminata mahsuben ne kadar ödeme aldığı açıklatılıp sonucuna göre tazminat alacaklarından denkleştirme suretiyle mahsubu, ödemenin tazminat alacaklarına mahsuben ifa amacıyla yapılmadığının kabulü halinde ise gerekçede buna ilişkin açıklamaya yer verilerek hüküm tesisi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi de hatalı olmuştur.

15. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

16. O halde, davalı … Yapı San. Tic. Ltd. Şti. ve … Duvar Kağıtları Boya Kimya Sanayi A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
A) Davalı … AŞ’nin Bölge Adiye Mahkemesince verilen 06.09.2021 tarihli ek kararın ONANMASINA,

B) 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgilisinden alınmasına,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,

10.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

…