YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/5910
KARAR NO : 2022/12229
KARAR TARİHİ : 11.10.2022

Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesi
No :

Dava, iş kazasında vefat eden sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacılar ve davalılar vekillerinin istinafa başvurması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 48.Hukuk Dairesince davalıların istinaf istemlerinin esastan reddine, davacıların istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 48.Hukuk Dairesince verilen karar davalılar vekilleri tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş kazası geçirmesi nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere eş, anne ve baba lehine 5.000,00 TL’şer maddi tazminat ile cenaze ve defin gideri olarak 2.500,00 TL, eş, anne ve baba lehine 100.000,00 TL’şer, kardeşlerin her biri lehine 50.000,00 TL’şer manevi manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı … İnşaat Ltd. Şti. vekili, söz konusu şantiyede müvekkili şirketçe iş güvenliği konusunda özenli davranıldığını, ayrıca bu hususta iş sağlığı ve güvenliği konusunda danışmanlık hizmeti alındığını, şantiyede çalışan işçilere iş güvenliği konusunda eğitimler verildiğini, çalışma sırasında iş güvenliği malzemelerinin dağıtıldığını ve kullanıldığını, tüm bu hususların müvekkili davalı şirketin iş güvenliği ve sağlığı konularında özenli davrandığını ortaya koyduğunu, kazanın gerçekleşmesinde müvekkili şirkete kusur izafe edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı … A.Ş. vekili, müteveffa …’ın müvekkili şirketin taşeronu yani alt işvereni olan diğer davalı … İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti. nin sigortalı çalışanı olup söz konusu şirketin alt işveren sıfatıyla İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatı hükümlerini yerine getirmekle yükümlü olduğunu, işçilerin eğitimlerini vermek zorunda olduğunu, her türlü iş sağlığı ve güvenliğine dair tedbir ve önlemleri almakla yükümlü olduğu alanda 29.09.2012 tarihinde davacılar murisinin yüksekten düşme neticesinde vefat ettiğini, söz konusu müessif hadisenin meydana gelmesinde müvekkili davalı şirketin hiçbir sorumluluğu olmadığını, müessif hadisenin meydana geldiği yer diğer davalı … İnşaat’ın çalışma sahası olmasına rağmen müvekkili şirketin kendi A sınıfı İş Güvenliği Uzmanı tarafından burayı denetletmiş ve eksiklikleri…’a bildirmiş olduğunu bu sebeple kendi yükümlülüklerini harfiyen yerine getiren müvekkili davalı şirkete kusur izafe edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesi kararın gerekçesinde özetle; “… tarafından müteveffanın eşi …’a 106.896,14 TL İlk peşin sermaye değerli gelir bağlandığı, müteveffanın annesi …’a 31.150,31TL, Babası …’a 281,59 TL İlk peşin sermaye değerli gelir bağlandığı, davalı işverenlerin toplam %80 oranında kusurlu bulunduğu anlaşılmıştır. Denetime elverişli 13.09.2019 tarihli Bilirkişi raporunda 1. Seçeneğe göre ücret tespiti üzerinden … tarafından davalı işverene rücu edilebilecek kısmın mahsubu ile hüküm kurulması gerekmekte ise de, davacılar vekili tarafından 27.12.2019 tarihli duruşmada ıslah dilekçesi sunulmayacağı beyan edildiğinden dava dilekçesindeki taleplerle bağlı tutarlarda destek zararının bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Davacıların başvurularına rağmen hastane ve defin giderlerinin ödenmemiş olması halinde yasa gereği muhatap … olup, hak sahiplerinin doğrudan doğruya davalı işverenden defin gideri ve hastane gideri talep edebilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmakla bu husustaki taleplerin reddine karar vermek gerekmiştir.
Somut olay, tarafların kusur durumları mütevefanın durumu göz önüne alınarak ve yukarıda belirtilen bilimsel görüşler ve yargı kararlarındaki ilkeler, bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği hususuda gözetilerek taktiren Müteveffanın annesi davacı … için 50.000,00TL, babası … 50.000,00TL ve eşi … için evli kaldığı süre gözetilerek 35.000,00 TL, kardeş olan diğer davacılar yönünden hir biri için 10.00,00TL manevi tazminatın makul, ödeme gücü ile orantılı ve hakkaniyete uygun olacağı kabul edilmiştir.” Gerekçesiyle
“1- Davanın Kısmen Kabulü İle,
I)Destekten yoksun kalma tazminatı (Maddi Tazminat) yönünden davanın Kabulü ile;
1)Dava dilekçesindeki tutarla bağlı kalınarak Davacı … için 5.000,00 TL
2)Dava dilekçesindeki tutarla bağlı kalınarak Davacı … için 5.000,00 TL
3)Dava dilekçesindeki tutarla bağlı kalınarak … için 5.000,00 -TL destekten yoksun kalma tazminatının (Maddi Tazminat), kaza tarihi olan 29.09.2012 tarihinden itibaren; işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine,
II) Manevi tazminat yönünden davanın kısmen kabulü ile;
Davacı … 50.000,00TL, Davacı … 50.000,00TL, Davacı … 35.000,00 TL, … 10.000,00 TL, … 10.000,00 TL, … … (…) için 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 29.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine , fazlaya dair talebin reddine,
-…, … ve … ‘ın tedavi, cenaze ve defin gideri taleplerinin reddine,
-Fazlaya ilişkin manevi tazminat taleplerinin reddine,” karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “Müteveffa işçinin eşi …’ın talep edebileceği maddi tazminat miktarının 373.002,44 TL, annesi …’ın talep edebileceği maddi tazminat miktarının 81.529,61 TL, babası …’ın ise 97.731,67 TL olduğu ve ancak taleple bağlı kalınarak karar verileceği anlaşılmış olup açıklanan sebeplerle davacılar vekilinin ücret ve neticesinde hesaplanan tutarlar konusundaki istinaf itirazlarının kısmen yerinde olduğu, ancak her iki davalı vekilinin murisin ücretine ve neticesi itibariyle hesaplanan maddi tazminatlara ilişkin istinaf itirazlarının ise yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında, her iki davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden HMK’nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddinin gerektiği; davacılar vekilinin istinafında ise diğer hususlarda olmasa bile hesaba esas ücret ve davacı eşin manevi tazminat miktarıyla ilgili istinaf sebeplerinin yerinde olduğu ve kararın bu yönlerden kaldırılmasının gerektiği anlaşılmakla delillerin toplanmış olmasına göre karardaki hata ve eksikliklerin mahkemesine gönderilmeksizin dosya üzerinden ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Dairemizce değerlendirilebileceği sonucuna varıldığından HMK’nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ve usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulması yoluna gidilmiştir.” gerekçesiyle “A-) Davalıların istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine,
B-) Davacılar vekilinin istinaf başvurusu kısmen yerinde olduğundan kısmen usul ve yasaya aykırı görülen … Anadolu 11. İş Mahkemesinin 27/12/2019 tarih ve 2013/233 Esas 2019/809 Karar sayılı kararının kaldırılmasına:
Davacı tarafça istinafa başvururken yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde talep halinde iadesine,
Davacılar tarafından Davalılar Aleyhine Açılan Davada,
1- Maddi Tazminat (destekten yoksun kalma tazminatı) yönünden açılan davanın kabulü ile: Müteveffa işçinin eşi …’ın isteyebileceği maddi tazminat miktarının 373.002,44 TL, annesi …’ın isteyebileceği maddi tazminat miktarının 81.529,61 TL, babası …’ın ise 97.731,67 TL olduğu anlaşılmış ise de; taleple bağlı kalınarak, Davacı eş … için 5.000,00 -TL, Davacı anne … için 5.000,00 TL, Davacı baba … için 5.000,00 TL, maddi tazminatın ölüm tarihi olan 29/09/2012 den itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak ayrı ayrı sayılan davacılara verilmesine,
2- Manevi Tazminat Yönünden Açılan Davanın Kısmen kabul ve kısmen reddi ile: davacı eş … için 50.000,00 TL, davacı anne … için 50.000,00TL, davacı baba … için 50.000,00TL, davacı kardeş … için 10.000,00 TL, davacı kardeş … için 10.000,00 TL, davacı kardeş …. ……. … için 10.000,00 TL manevi tazminatın ölüm tarihi olan 29/09/2012 den itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak ayrı ayrı sayılan davacılara verilmesine, davacıların manevi tazminata ilişkin fazlaya dair taleplerinin reddine,
3- Davacılar eş …, anne … ve baba …’ın tedavi, cenaze ve defin gideri taleplerinin reddine” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı … İnşaat vekili temyiz dilekçesinde özetle: Bölge Adliye Mahkemesinin ücret tespitinin hatalı olduğunu, bordrolarda belirtilen 750 TL ücretin dikkate alınması gerektiğini, sendikal ücretlerin emsal ücret olarak esas alınmasının hatalı olduğunu, kalıpçı ustası olduğunu gösterir dosya kapsamında delil olmadığını, iş sağlığı ve güvenliği kapsamında önlemlerin alınıp, eğitimi verildiğini, koruyucu ekipmanın teslim edildiğini bu nedenle kusur verilmesinin hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminatların kesin olduğunu, davanın 2 yıllık zamanaşımına uğradığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı … ve Ticaret A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle: Bölge Adliye Mahkemesinin ücret tespitinin hatalı olduğunu, bordrolarda belirtilen 750 TL ücretin dikkate alınması gerektiğini, sendikal ücretlerin emsal ücret olarak esas alınmasının hatalı olduğunu, kalıpçı ustası olduğunu gösterir dosya kapsamında delil olmadığını, Müvekkilinin işveren sıfatı olmadığını, sigortalının diğer davalı işçisi olduğunu, kazanın gerçekleştiği alanın … şirketi çalışma alanı olduğunu, Müvekkilinin iş alanının A sınıf iş güvenliği uzmanı tarafından denetlendiğini, diğer davalı ile aralarındaki yüklenici sözleşmesi kapsamında iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinden sorumluluğun diğer davalıya ait olduğunu, risk analizi yaptırıldığını ve bu raporun … inşaata tebliğ edildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1- Bilindiği üzere 4857 sayılı Kanun’un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu’nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun’un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun’un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu’ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun’un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu “müteselsil sorumluluktur”. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davalı … San. ve Tic. A.Ş.’nin inşaat projesinin kaba inşaat işini yüklenici sıfatıyla… Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne sözleşme ile verdiği, sigortalı …’ın … Şirketine bağlı kalıpçı olarak olay günü saat 12.30 sıralarında plywood adı verilen kalıp malzemesi ile kalıp hazırladığı 4. katta döşeme kenarında güvenlik önlemi alınmaması nedeniyle bir alt kat zeminine baş üstü düşmesi sonucu ağır yaralandığı ve kaldırıldığı hastanede aynı gün vefat ettiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamında alınan ve birbirini doğrulayan kusur raporlarına göre asıl işveren sıfatıyla… Şirketinin %40, alt işveren sıfatıyla… şirketinin %40, müteveffa sigortalı …’ın %20 kusurlu olduğu kabul edilmiştir.
Somut olayda, olayın gerçekleşme şekline, davalılar arasında asıl – alt işveren ilişkisinin var olduğunun anlaşılmış olmasına, özellikle iş kazasının gerçekleştiği işin yürütümünün bizzat… Şirketi’nin sorumluluğunda olduğunun anlaşılmasına, işin denetiminin ise asıl işveren… Şirketi’ne ait olduğunun anlaşılmasına göre, hükme esas alınan kusur raporuna göre sigortalıya verilen %20 oranındaki kusur oranı yerinde ise de; davalıların eşit miktarda %40’ar kusurlu olduğunun kabulü hatalı olmuştur.
O halde mahkemece yapılacak iş, davaya konu iş kazasının gerçekleşme şekli, davalılar arasındaki asıl – alt işverenlik ilişkisine göre, davalıların kusur oranlarının birbirine eşit olduğunun kabulünün hatalı olduğunu gözeterek, davalıların kusur durumunun açıkça tespiti açısından davaya konu olayla ilgili … tarafından açılan rücu dava dosyası ile ceza dava dosyasının dosya kapsamına dahil etmek, bu delillerle beraber tarafların kusur oranlarının tayin ve tespiti açısından olayın gerçekleştiği inşaat alanında uzman üç kişilik A sınıf iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak heyetten alınacak raporla tarafların kusur oranını tespit ettirmek bu hususta da davalıların kararı temyiz etmiş olmaları nedeniyle lehlerine oluşan usuli kazanılmış hakları gözetmekten ibarettir.
2- Taraflar arasında müteveffa sigortalının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücret noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sigortalının veya vefatı halinde hak sahiplerinin maddi tazminat alacaklarının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması önkoşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; öncelikle sendikalı işçiler için toplu iş sözleşmesine, imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, ücrete ek ödemelerin devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin nitelikte değil kuvvetli delil olarak değerlendirileceği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.
Bu aşamada usuli kazanılmış hak kavramını açıklamak da faydalı olacaktır. Usuli kazanılmış hak (Usuli müktesep hak) kavramı davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)
Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, sigortalı …’ın kaza tarihinde yapmış olduğu “kalıp işi” nedeniyle, işveren nezdinde hangi konumda ve ne sıfatla istihdam edildiğini açıklığa kavuşturmak bu kapsamda “usta işçi” niteliğinde olup olmadığını belirlemek ve giderek, sendikalı işçi olup olmadığını belirlemek, sendikalı işçi olması halinde bağlı olduğu sendika ile işveren arasında bağıtlanmış Toplu İş Sözleşmesi var ise bu sözleşmeye göre, yok ise yapmakta olduğu işe göre alabileceği ücretin tespiti açısından imzalı bordroların bulunmadığının anlaşılması halinde, …, … Bakanlığı rayiç ücretleri ve yapılan işle ilgili meslek odalarından araştırma yaparak ücreti belirlemek, bu kapsamda kabule göre sigortalının kalıpçı ustası olduğunun tespiti halinde ilk derece mahkemesince sadece … rayiç ücretlerine göre tespit edilen asgari ücretin 1,39 kat ücretin dikkate alınmasının az, Bölge Adliye Mahkemesi kararına göre de sendika üyesi olup olmadığı anlaşılamayan sigortalı için sendikalardan bildirilen ücretlere itibarla tespit edilen asgari ücretin 2,38 katı düzeyindeki ücretin fazla olduğunu gözeterek ve temyiz eden davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da dikkate alıp asgari ücretin 2,38 katının aşılamayacağına ve hesapta dikkate alınan işlemiş devre sonu tarihi olan 31.12.2019 tarihini aşmadan usuli kazanılmış hakları da gözeterek davalıların tazminat sorumlukları hakkında usule uygun bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin … Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesinin davalıların istinaf başvurularının esastan reddine, davacıların istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde ilişkin Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan …, Üyeler …, … ve …’nın oyları ve oy çokluğuyla 11/10/2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “maddi olguya dayalı kusur incelemesi” yönünde bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
2. Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
3. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
4. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.
5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.