YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/8070
KARAR NO : 2022/15051
KARAR TARİHİ : 29.11.2022

Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
No :

Dava iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davalı … … Başkanlığı vekilinin istinafa başvurması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 3.Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 3.Hukuk Dairesince verilen karar davalı … … Başkanlığı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin murisi sigortalının 31.01.2015 tarihli iş kazası neticesinde 08.02.2015 tarihinde vefatı nedeniyle sigortalının eş ve çocukları şehine 250,00 TL’şer maddi tazminat ve 50.000 TL’şer manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. Yargılamanın devamında maddi tazminat istemini sigortalının eşi için 85.275,55 TL’ye artırmıştır.
II- CEVAP:
Davalı … dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş ancak davaya cevap vermemiştir.
Davalı … Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; söz konusu kazada müvekkilinin kusuru bulunmadığını, davacıya gerekli tüm eğitimlerin verilmiş olduğunu, müteveffanın kendisine verilen bareti takmadığını, davanın işyerinde çatı kaplamasını yapan işçilere yöneltilmesi gerektiğini, işyerinde sorumluluk sigortası bulunduğunu bu nedenle davacının davasını sigorta şirketine yöneltmesi gerektiğini, davacının manevi tazminat taleplerinin fahiş olduğunu, ceza mahkemesince yapılan incelemelerin hukuk mahkemesinde bağlayıcı olmadığını, beyanla davanın reddini savunmuştur.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesi kararında özetle; “Fazlaya ilişkin dava hakkı saklı kalmak kaydıyla 23/12/2019 tarihli bilirkişi raporuna ve ıslah dilekçesine göre davanın kısmen kabul , kısmen reddi ile,
-Davacılar …, …, … yönünden açılan maddi tazminat davasının ayrı ayrı reddine ,
-Davacı … yönünden brüt 85.275,558TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 31/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
-Davacı … yönünden brüt 50.000TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 31/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
-Davacılar …, …, … yönünden her biri için brüt 20.000TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 31/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara ayrı ayrı ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin ayrı ayrı reddine, ” şeklinde karar verilmiştir
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “Davalı …’nın istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı … … Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle: Sigortalının müvekkili … ile bir irtibatının olmadığı gibi, diğer davalı şirket işçisi olduğunu, müvekkili belediyenin diğer davalı şirketten hizmet alımı yapmış olması nedeniyle asıl-alt işveren ilişkisinin kurulduğundan bahsedilemeyeceğini, şartname gereğince güvenlik önlemlerini almayan bu şirketin sorumluluğuna gidilmesi gerektiğini, hükmedilen manevi tazminat miktarlarının kanun amaç edindiği ilkelere uygun olmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun’un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve … sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı … Kanunu’nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı … Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un “İşverenin Genel Yükümlülüğü” kenar başlıklı 4. maddesinde:
“İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan … tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.” hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, “İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.” hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı … Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).
6331 sayılı … Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.
Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı … Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum … alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.
İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; sigortalı …’in davalı Belediyenin, alt işvereni olan davalı şirkette sokak temizlik görevlisi olarak çalıştığı, 31.01.2015 günü görev yaptığı … … sınırları içerisinde yer alan ve eski açık oto pazarı olarak tarif edilen mevkide, süpürge ile temizlik yaparken, dava harici işyerlerinin çatısının rüzgardan havalanıp uçarak, sigortalıya çarpması üzerine sigortalının ağır yaralandığı ve kaldırıldığı hastanede 08.02.2015 tarihinde bu yaralanmaya başlı olarak vefat ettiği anlaşılmıştır. Davaya konu olayla ilgili … 24. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/489 Esas-2016/834 Karar sayılı dosyasında hükme esas alınan kusur raporuna göre alt işveren şirket yetkilisi … … …’un asli, sigortalıya zarar veren çatının tamir işini yaptığı belirlenen …’ın tali kusurlu olduğunun kabul edildiği bu kapsamda bu dava dosyasında … … …’un mahkumiyetine karar verildiği ve kararın Bölge Adliye Mahkemesi esastan ret kararı ile kesinleştiği, bu dosyadan yapılan suç duyurusu üzerine çatı sac kaplaması işini yapan … hakkında açılan kamu davası neticesinde aynı mahkemenin 2018/329 E- 501 Karar sayılı dosyasında, sanık … hakkında tali kusuru sabit görülerek karar verildiği ancak hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, aynı iş kazası olayla ilgili davacıların … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/633 Esas sayılı dava dosyasında yapı malikleri ve ilgililere karşı açılan ve derdest olduğu tespit edilen dosyada alınan kusur raporuna göre … Başkanlığına %15, işveren şirkete %35, mülk sahipleri olduğu belirtilen …’ya %5’er, çatı sac kaplaması işini yapan …’a %30 ve müteveffa sigortalıya %10 kusur verildiği, iş bu temyize konu dava dosyasında ise birden fazla kusur raporu alındığı, İlk kusur raporunda: asıl işveren davalı … Başkanlığına %20, alt işveren davalı şirkete %50, müteveffa sigortalıya %20, dava harici mülk sahipleri olduğu belirtilen …’ya %5’er kusur verildiği, ikinci ve üçüncü kusur raporlarında birbirini doğrular mahiyette asıl işveren davalı … Başkanlığına %20, alt işveren davalı şirkete %40, müteveffa sigortalıya %10, dava harici mülk sahipleri olduğu belirtilen …’ya %5’er ve çatıyı tamir eden usta …’a %20 kusur verildiği, mahkemece bu son raporlara itibar edilerek karar verilmiş ise de kusurun tayin ve tespitinin yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında hatalı olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda Davalı … Başkanlığının asıl işveren olarak alt işveren şirkete verilecek kusurdan 4857 sayılı Kanunun 2/6.maddesi kapsamında ve davacıların teselsüle dayanmasına göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 61.maddesi kapsamında davalı ve dava harici 3. kişilerin kusurundan da sorumlu tutulması gerektiği açık olmakla beraber; zarar doğurucu eylemin, çalışma yapılan yer yakınında yer alan ve işverenlerle irtibatı olmayan 3. kişilere ait mülkün çatısının, tekniğine uygun şekilde sabitlenmemesi ve rüzgarda hareketlenerek uçup sigortalıya çarpması şeklinde gerçekleştiği, bu kapsamda dava harici yapı malikleri ile çatı montajını yapan ilgilinin kusurlarının alt işveren kusurundan daha ağır olduğunun kabulü gerektiği, aynı zamanda, asıl işveren … Başkanlığının da gerçekleşen bu iş kazasında şahsi kusurundan bahsedilemeyeceğinin (ancak yukarıda açıklanan kanun hükümleri kapsamında diğer kişilerin kusuru nedeniyle sigortalının hak sahiplerine karşı müteselsil sorumluluğun da bulunacağı) gözetilerek kusur oran ve aidiyetlerinin bu duruma göre belirlenmesi gerekirken anılan açıklamalara aykırı olacak şekilde kusur oranı tayin ve tespiti hatalı olmuştur.
Bu açıklamalar doğrultusunda yapılacak iş, davaya konu Ceza Dava dosyaları ile Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde davacılar tarafından açılan dava dosyasının asıl veya onaylı örneklerinin dosya içerisine getirilerek açıklanan olgular gözetilerek, iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A Sınıf İş Güvenliği Uzmanı bilirkişilerden teşkil edilecek 3 kişilik heyetten olayın oluşuna uygun kusur oran ve aidiyetlerini tespit eder mahiyette rapor almak, kararın davacı tarafça temyiz edilmemiş olması nedeniyle temyiz eden davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hakları gözeterek sonucuna göre tazminat istemleri hakkında Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davayı da gözeterek (tahsilde tekerrür olmamak şartıyla) bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı … vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle davalı … vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesine gönderilmesine, Üye …’ın muhalefetine karşı; Başkan vekili … ile Üyeler …, … ve …’ün oyları ve oyçokluğuyla 29.11.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında kusur oranına yönelik bozma kararı verilirken, özellikle davacının temyiz etmediği de belirtilerek bozma kararında henüz ortaya çıkmadan bu yönde taraflar lehine bozma veya bozma sonrası oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesinin gerekip gerekmeyeceğine yer verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
2. Çoğunluk tarafından eksik inceleme ile kararlar bozulurken, genel olarak eksiklik giderildikten sonra karar verilirken, kararda açıklayıcı ve yol gösterici şekilde taraflar lehine bozmadan önce veya bozma sonrası raporlara itirazlara göre oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir.
II. Karşı oy gerekçesi:
3. Belirtmek gerekir ki Sayın …’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(…, Medeni Usul Hukuku, … 2013. s: 2190).”
4. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.
5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
6. Keza 6100 sayılı HMK 266 ve devamı maddeleri ile 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesine göre Bilirkişiye çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde başvurulur. Buradaki “özel bilgiden” kasıt, hukuk bilimi dışındaki belli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir.
Hâkimin özel veya teknik bilgiye sahip bilirkişiye başvurmasını gerektiren haller şu şekilde sıralanabilir:
i. Özel mesleki bilgilere dayanarak vakıaların tespiti.
ii. Özel mesleki bilgiye dayanarak mevcut uyuşmazlık hakkında sonuçlara varılması. Örneğin, bir maden kazasının hangi sebeplerden kaynaklandığı,
iii. Mesleki bilgiye dayanılarak tecrübe kurallarının sağlanması,
Şu halde bilirkişiye başvurulması, vakıaların tespiti, vakıalardan mevcut uyuşmazlığa ilişkin sonuçlar çıkarılması ve tecrübe kurallarının ortaya konulması hususlarını kapsamaktadır. Diğer deyişle, bilirkişinin üstlenmiş olduğu işlev uyuşmazlığın hukuki değil maddi boyutuna yani vakıalara yöneliktir.
7. Hâkim, bilirkişi raporunda yazılı olan özel veya teknik açıklamalardan, bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek derecede bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilir. Hâkimin bilirkişi raporlarını keyfi biçimde değerlendirebilme ve ondan ayrılma yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Bilirkişi raporunun aksine karar veren hâkim, mutlaka bunun gerekçesini de göstermek zorundadır.
8. “Özel” veya “teknik bilginin” uzmanı bilirkişi ise diyalektik bir süreç olan “yargılamanın” uzmanı, yani bilirkişisi de hâkimdir. Dolayısıyla, TBK’nun 49 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunan haksız fiilin unsurlarından biri olan kusurun derecesini yargılamaya ilişkin tüm verileri (dava malzemesini) dikkate alarak en iyi belirleyecek olan davaya bakan hâkimden başkası olamaz. Kaldı ki, kusur, salt bir takım cismani delillerin incelenmesiyle tespit edilemez. Zira kusur, manevi unsur olması hasebiyle insan psikolojinin esas alınmasını gerektirir.
9. Kusur, hukuki bir kavram olduğundan bunun hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Bu konuda hâkimin bilirkişiden yardım alması mümkün ise de son sözü söyleyecek olan hâkimdir. Dava dosyası üzerinden raporunu hazırlayan bilirkişinin yargılamayı yürüten ve tüm delillerle yüz yüze gelen, onları akıl ve mantık süzgecinden geçiren hâkim kadar yargılamaya egemen olması beklenemez.
10. Bir hukuk sorunu olan kusurun belirlenmesinde kanıtların değerlendirilmesi, olguların saptanması, kusurun olup olmadığı ve derecesi hukuki nitelendirmeyi gerektirir. Bu ise hâkimin görevidir(…, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Hâkimin Bilirkişi Raporuyla Bağlı Olup Olmadığı Hakkında Vermiş Olduğu 24.12.2008 GÜN Ve E. 2008/4-734, K. 2008/766 Sayılı Kararının Tahlili. AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731).
11. Görüldüğü gibi kusur hukuki nitelendirmeyi gerektirmektedir. Hukuki nitelendirme ise 6100 sayılı HMK.’un 33. Maddesi uyarınca hakime ait olup, hukuki nitelendirme kapsamında olan bu olgu taraflar için usulü müktesep hak da teşkil etmeyecektir.
12. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
13. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
14. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.
15. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.
III. Sonuç:
16. Yukarda açıklanan nedenlerle kusur araştırması yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası tarafların itiraz edip etmemelerine göre usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.