YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/9506
KARAR NO : 2022/16747
KARAR TARİHİ : 27.12.2022

Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi
No :

Dava iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davalılar vekillerinin istinafı üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 28.Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 28.Hukuk Dairesince verilen karar davalılar vekilleri tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Davacı vekili 11.12.2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 18.05.2006 tarihli iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere sürekli iş göremezlik nedeniyle 1.115.343,72 TL maddi ve 730.620,00TL bakıcı ve tedavi giderinin kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
II- CEVAP:
Davalı …. … Kooperatifi vekili cevap dilekçesinde özetle;Öncelikle davanın zamanaşımı yönünden reddinin gerektiğini, davanın dayanağı olan iş kazasının oluş tarihinin 18.05.2006 tarihi olduğunu, gerek yasalar ve gerekse Yargıtay’ca benimsenmiş içtihatlara göre davanın 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, olay tarihinden 10 yıl sonrası olan 18.05.2016 tarihi itibariyle davanın zamanaşımı uğradığını, kesinleşen … 1.İş Mahkemesinin 2010/824 E. Sayılı dosyasından da anlaşılacağı üzere davacının süresi içinde davasını ıslah etmediğini bu nedenle de 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olduğunu, davanın öncelikle zamanaşımı yönünden reddini talep ettiklerini, davacının açmış bulunduğu ve davasına dayanak yaptığı … İş Mahkemesinin 2007/134 esas sayılı hizmet tespiti davasının da 02.06.2009 tarihinde kesinleştiğini, bu dosya bile baz alınsa 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş bulunduğunu, açılmış bulunan davanın kesin hüküm nedeniyle de reddinin gerektiğini, aynı olaya ilişkin olarak , aynı taraflar arasında görülen … 1.İş Mahkemesinin 2010/824 E. Ve 2019/79 K. Sayılı ilamı ile davanın görüldüğünü ve kesinleştiğini, bu davada davacı tarafın tüm taleplerini ileri sürdüğünü , tüm taleplerin irdelenerek karara bağlandığını ve kesinleştiğini, tüm bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar …, … ve …’ın ortak vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın iddia ettiği iş kazasını geçirme tarihinin 18/05/2006 tarih olup iş bu huzurunuzda açılan davanın 2019 tarihinde açıldığını, davacının davası hakkında zaman aşımı itirazında bulunduklarını, davacı tarafça … 1. İş mahkemesinde 2010/824 Esas 2019/79 Karar numaralı kararında kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğini, iş bu kararın taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleştiğini, aynı konu da tekrar tazminat talebinde bulunamayacağından kesin hüküm itirazında bulunduklarını, … 1. İş Mahkemesinin 2010/824 Esas sayılı dosyasında davacı vekilinin davasını ıslah etmediğini, mahkememizce davacının maddi tazminat yönünden fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verildiğini, maddi tazminat talep etme hakkı bulunmadığını, kesin hüküm itirazında bulunduklarını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bakım giderinin de hesaplandığını, davacının buna rağmen talebini ıslah etmediğini, davacının, müvekkilerinin murisi … …’ın işçisi olmadığını, davalılardan S.S. … Kooperatifi çalışanı olduğunu, olayın iş kazasından kaynaklanan bir olay olmadığını, görev itirazında da bulunduklarını, davanın … Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini talep ettiklerini, davacı tarafça delil olarak sunulan … 1. İş Mahkemesinin 2010/824 Esas 2019/79 Karar sayılı dosyasında Adli Tıp Kurumu raporunda davacının maluliyetine itirazları üzerine 14/12/2017 tarihli rapor dosya da kaza tarihinden öncesine ait düzenlenmiş kişinin maluliyetini gösterir her hangi bir tıbbi belge bulunmadığı, kişi de ki mevcut arızaların 18/05/2006 tarihinde geçirdiği iş kazasında meydana gelen vertebra kırığı ile illiyetli olduğu, cihetle davacının 18/05/2006 tarihinde geçirdiği iş kazasına (yüksekten düşme) bağlı arızası sebebiyle %100 maluliyet olacağının değerlendirildiğini, aldırılan bu raporu kabul etmediklerini, dosyaya sunulan fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere davacının herhangi bir şekilde malul olmadığını, kendi hayatını sürdürebilecek pozisyonda olduğunu, araç kullanabildiğini, yürüyebildiğini, hayatını hiç kimseye muhtaç olmadan sürdürebildiğini, aile yaşantısı normal bir insan gibi devam ettirebildiğini, kabul anlamına gelmemek üzere bakım giderine karar verileceği takdir de aile içinde bakım yapılacağı da öngörülerek yüksek oran da hakkaniyet indiriminin yapılması gerektiğini davalının ve murisinin meydana gelen olayda bir kusurunun bulunmadığını, davanın reddine karar verilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARLARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesi kararında özetle; “Dava, iş kazası nedeniyle oluştuğu iddia edilen maddi tazminat ve bakıcı gideri talebine ilişkindir. Mahkememizin 2010/824 Esas sayılı dosyasında, dava konusuna ilişkin tüm deliller toplanmıştır. Eldeki dosya, bahsi geçen dosyaya ek dava niteliğindedir. 2010/824 Esas sayılı dosyasında tazminata esas veriler toplanmıştır. Davacının maluliyet oranının … tarafından % 100 olarak tespit edildiği, itiraz üzerine Yüksek Sağlık Kurulu’ndan verilen raporda da % 100 olarak bildirildiği, davalılar tarafından itiraz edilmesi üzerine mahkememizce Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi’nden alınan 25/04/2016 tarihli ve 09/01/2017 tarihli raporlarda da %100 olarak karar verildiği, nihayet Adli Tıp Genel Kurulu’ndan alınan 12/12/2017 tarihli raporda da, %100 karar verildiği görülmüştür. 24/04/2007 tarihli tahkikat raporunda, olayın iş kazası olduğu tespitine yer verildiği, mahallinde icra edilen 06/04/2012 tarihli keşif sonrası sunulan 07/09/2012 tarihli bilirkişi kusur raporunda, bu iş kazasının meydana gelmesinde asıl işveren S.S. … Kooperatifi ile alt işveren … …’ın işverenin % 70 oranında birlikte kusurlu olduğu ve kazalı işçinin % 30 oranında kusurlu olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. Kusur raporuna itiraz edilmesi üzerine, dosyanın üçlü kusur bilirkişi heyetine tevdii edildiği, 02/04/2013 tarihli bilirkişi heyeti kusur raporunda, olayda asıl işveren SS … Kooperatifi ve alt işveren … …’ın %70 oranında kusurlu olduğu (herbir işverenin %35 oranında kusurlu olduğu) kazalı işçinin % 30 oranında kusurlu olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. Davacıdaki maluliyet oranının tespiti, öncelikle kurum tarafından yapılmış ve %100 olarak belirlenmiş, itiraz üzerine dosya Yüksek Sağlık Kuruluna gönderilmiş, Kurulun raporunda da aynı oranın belirtildiği görülmüştür. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporu ve itiraz üzerine aldırılan Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporunda da aynı oran benimsenmiştir. İş güvenliği uzmanı bilirkişinin raporundan da anlaşılacağı üzere meydana gelen kaza bir iş kazasıdır. Mahkememizce somut olaya uygun şekilde, mevzuata göre hazırlanmış raporda belirlenen kusur oranları da mahkememizce kabul edilmiştir. Bu rapora itiraz üzerine aldırılan üçlü bilirkişi raporu da aynı gerekçelerle aynı kusur oranlarını teyit etmiştir. 11.10.2018 tarihli hesap raporunda da, somut olaya ve Yargıtay içtihatlarına uygun şekilde, maddi tazminat ve bakıcı gideri hesaplaması yapılmıştır, oluş ve dosya kapsamına uygun, denetime elverişli şekilde hazırlanan rapor uyarınca karar verilmiştir. Ancak, söz konusu dosyada talep artırılmamış, dava dilekçesindeki talep doğrultusunda hüküm kurulmuş, 20.000,00 TL maddi tazminat ile 75.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiş, karar kesinleşmiştir.
Eldeki dosya, ise talep artırımına konu edilmeyen maddi tazminat ile bakıcı gideri talebine ilişkindir. Burada öncelikle tartışılması gereken husus, dava konusu edilen tazminat ve bakıcı gideri alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığıdır. Zira davalı yanlarca süresi içinde zamanaşımı definde bulunulmuştur. Ancak somut olayda, zamanaşımı süresi geçmemiştir. Çünkü Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/21-226 Esas 2015/1349 Karar sayılı ilamı, 2013/21-20135 Esas, 2015/1345 Karar sayılı ilamında, davacının beden gücü kaybının tartışmalı olması halinde, sorunun çözümü için yapılan araştırma neticesinde, maluliyet oranının kesin ve net olarak saptandığı tarih itibariyle hareket etmek gerektiği vurgulanmıştır. Nitekim pek çok yerleşmiş içtihatta da maluliyetin kesinleştiği tarihten itibaren zamanaşımı süresinin başlatılması gerektiği içtihat olunmuştur. Somut olayda, davacının 28.03.2006 tarihinde, maluliyet oranının tespiti için … ya müracaatından sonra, … Başkanlığı tarafından, aldırılan Yüzüncü Yıl Üniversitesinin 29.03.2010 tarihli raporuna istinaden 19.04.2010 tarihli kararı ile %100 oranında malul kaldığının tespit edildiği, idarece verilen bu tarih dikkate alındığında dahi, dava açma tarihi olan 11.12.2019 tarihi uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçirilmediği, kesinleşme tarihi olarak, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu Kararının verildiği tarih alınsa 25.04.2016, Adli Tıp Kurumu Genel Kurul Kararı dikkate alınsa 14.12.2017 tarihi olacağı, bu tarihler itibariyle evleviyetle sürenin geçirilmediği anlaşılmıştır.
Bakıcı gideri hususunda, yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda, davacının aile içi bakım dayanışmasından da yararlanacağı gözetilerek, %30 oranında hakkaniyet indirimi yapmak gerekmiştir. Kısa kararda sehven kaza tarihi 2006 olduğu halde 2016 yazıldığı için gerekçeli kararda açık bu maddi hatanın düzeltildiği” gerekçeleriyle “ Davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile, 1.115.343,72 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 18/05/2006 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 730.620,00 TL bakıcı giderinden takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle kabul edilen 511.534,00 TL’nin kaza tarihi olan 18/05/2006 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI :
Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle: “İş kazasından kaynaklanan tazminat davaları 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Her ne kadar eldeki davada kaza tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresi geçmiş ise de davacının maluliyet durumunun tam olarak … Bölge Sağlık Kurulunun 19/04/2010 tarihli raporu ile tespit edildiği, … 1. Sulh Ceza Mahkemesinin dosyası içinde bulunan 14/05/2008 tarihli raporda vücudundaki hasarın kesin ve kalıcı olduğu belirtilmiş ise de maluliyet durumuna ilişkin bir tespitin bulunmadığı anlaşılmakla bu rapor tarihinin zamanaşımı başlangıcı olarak kabulü mümkün değildir. 19/04/2010 tarihli raporla maluliyet durumu tespit edildiğinden ve bu tarihten dava tarihine kadar 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından davalıların zamanaşımına yönelik istinaf talepleri yerinde görülmemiştir.
Davacının ilk dosyada ıslah talebinde bulunmamış olması, zamanaşımı süresi içinde fazlaya ilişkin haklarını talep etmesi yönünde bir engel teşkil etmez. Tazminat davalarında, dava açılırken peşin harcın 1/20 oranında ödenmesi gerekir, ancak karar harçları için böyle bir hüküm bulunmadığından istinaf talebi yerinde değildir.
İlk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya ve dosya içeriğine uygundur, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, İlk Derece Mahkemesinin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine” dair karar verildiği anlaşılmıştır.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı …, … ve …’ın ortak vekili temyiz dilekçesinde özetle: davanın zamanaşımına uğradığını, kaza tarihinden 10 yıllık zamanaşımının dolduğunu, maluliyette değişen gelişen bir durum olmadığını, bakıcı gideri hesabının hatalı olup, %30 oranında yapılan hakkaniyet indiriminin az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı …. … Kooperatifi vekili temyiz dilekçesinde özetle: davacının sürekli iş göremezlik oranının gerçeği yansıtmadığını, sosyal medya hesabına yer alan fotoğraflarda ayakta çekilmiş fotoğraflarının bulunduğunu, bakıma muhtaç durumda olmadığını, davacının tedavisini kestiği ve maluliyetinde iyileşme kaydedildiğinin Adli Tıp Kurumu raporları ile tespit edildiğini, davanın 10 yıllık zamanaşımına uğradığını, taraflar arasında dava önce sonuçlanan dava kapsamında kesin hüküm varlığından davanın reddi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi amacıyla açılan maddi ve manevi tazminat davalarında zamanaşımı süresi gerek olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 146. maddesi gereğince sözleşmeye aykırılığın meydana geldiği tarih olan iş kazası tarihinden itibaren 10 yıldır.
Bu kuralın istisnası ise Yargıtay içtihatlarında yerini bulan işçinin sürekli iş göremezlik durumunda “gelişen ve değişen bir durumun” bulunması halidir. Önemle belirtilmelidir ki, burada sözü edilen “gelişen durum” kavramı uygulamada çoğu kez yanlış anlaşıldığı şekilde, doğan zararın kapsamının zarar görence tam olarak öğrenilmesinin herhangi bir nedenle geciktiği (örneğin, buna ilişkin bilirkişi raporunun geç alındığı) durumlara ilişkin olan, böylesi bir durumu ifade eden bir kavram değildir. Başka bir anlatımla, gelişen durum kavramı salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder (Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2002 tarihli ve 2002/4-882 E., 2002/874 K.; 10.06.2015 tarihli ve 2014/21-282 E.,2015/1548 K.; 01.03.2017 tarihli ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K. sayılı kararları ile Dairemizin 8.10.2022 tarih ve 2022/6879 E.- 2022/12624 K. Sayılı ilamları bu yöndedir.)
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davacı vekilinin 18.05.2006 tarihinde gerçekleşen iş kazası için, 11.12.2019 tarihinde açtığı davada müvekkili sigortalının iş kazası kapsamında %100 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığını ve bakıma muhtaç durumda bulunduğunu, taraflar arasında daha önce kanun yoluna başvurulmadan kesinleşen (… 1.İş Mahkemesinin 2010/824 E- 2019/79 K sayılı) dava dosyası kapsamında sürekli iş göremezlikten kaynaklı maddi tazminat alacağının 1.135.343,72 TL olarak tespit edilip, o davada taleple bağlı 20.000,00 TL maddi tazminata hükmedildiğini aynı davada alınan rapora göre 730.620,00 TL bakıcı gideri alacağının tespit edildiğini belirterek o davada hüküm altına alınmayan 1.115.343,72 TL sürekli iş göremezlik ödeneği ile 730.620,00 TL bakıcı giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ettiği, davalılarca davaya cevap süresi içerisinde zamanaşımı def’inde bulunulduğu ve davacının sürekli iş göremezlik oranının tedavi sürecinde iyileştiğini ve bakıma muhtaç durumda olmadığı iddia edilmesine karşın, gerek İlk Derece Mahkemesi gerek Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında davacının sürekli iş göremezlik oranın %100 olarak tespit edildiği rapor tarihlerinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından zamanaşımı def’inin reddine karar verilmiş ise de; anılan raporlarda değişen gelişen durum tespiti yer almamasına karşın anılan gerekçelerle yapılan değerlendirme ile varılan sonuç, öte yandan davalıların sürekli iş göremezlik oranındaki azalma ve davacının bakıcıya ihtiyacı bulunmadığının iddia edilmiş olması karşısında davalı tarafın bu itirazlarının da karşılanmaması hatalı olmuştur.
Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece; davanın zamanaşımına uğrayıp uğramadığının tespiti için öncelikle davacının sürekli iş göremezlik oranında değişen gelişen bir durum olup olmadığının tespiti gerektiği gözetilerek, davacının dayandığı tedavi kayıtları ile ilgili tedavi merkezleri (hastaneler, özel muayenehaneler vb) nezdindeki kayıt ve belgelerin dosyaya celp edilerek, % 100 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı yönünden değişen gelişen bir durum olup olmadığının var ise bu durumun başladığı tarihin tespiti, ayrıca davalı itirazları dikkate alınarak sürekli iş göremezlik oranında azalma olup olmadığı, davacının bakıma muhtaç durumda olup olmadığı bakıma muhtaç durumdan çıkmış ise çıktığı bu tarihin tespiti açısında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu ile gereği halinde Adli Tıp 2. Üst Kurulundan alınacak raporlarla bu durumun ortaya konulması ve sonucuna göre davanın zamanaşımına uğrayıp uğramadığının, davalının bakıcı giderine ihtiyacı olup olmasının değerlendirilmesi gerekirken, bu hususta bir araştırma yapılmadan hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan bozmadan sonra yapılacak yargılamada, davacı tarafın kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek, hükme esas alınan hesap raporundaki işlemiş (bilinen) devre tarihi sonu olarak esas alınan 31.12.2018 tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişiklikleri rapora yansıtmadan alınacak raporun hükme esas alınması gerektiği hususu da gözetilmelidir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek, bozma sebebine göre sair temyiz itirazları incelenmeksizin, … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı kaldırılarak, ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi hükmünün, davalılar vekillerinin bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesine gönderilmesine, Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan … ile Üyeler …, … ve …’nın oyları ve oy çokluğuyla, 27.12.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, 18.05.2006 tarihinde iş kazası geçiren ve 2009 yılında hizmet tespiti davası kesinleşip kısmi olarak maddi tazminat (1.000,00 TL) davası açan davacının, bu davanın 2019 yılında kesinleşmesinden sonra 2019 yılında açtığı ek davanın maddi tazminat ve bakıcı gideri istemleri yönünden zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmaktadır.
2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/21-226 Esas 2015/1349 Karar sayılı ilamı, 2013/21-20135 Esas, 2015/1345 Karar sayılı ilamında, davacının bedengücü kaybının tartışmalı olması halinde, sorunun çözümü için yapılan araştırma neticesinde, maluliyet oranının kesin ve net olarak saptandığı tarih itibariyle hareket etmek ve buna göre maluliyetin kesinleştiği tarihten itibaren zamanaşımı süresinin başlatılması gerektiği, maluliyet oranının tespiti için … ya müracaatından sonra, … Başkanlığı tarafından, aldırılan Yüzüncü Yıl Üniversitesinin 29.03.2010 tarihli raporuna istinaden 19.04.2010 tarihli kararı ile %100 oranında malul kaldığının tespit edildiği, idarece verilen bu tarih dikkate alındığında dahi, dava açma tarihi olan 11.12.2019 tarihi uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçirilmediği, kesinleşme tarihi olarak, ATK 3. İhtisas Kurulu Kararının verildiği tarih alınsa 25.04.2016, ATK Genel Kurul Kararı dikkate alınsa 14.12.2017 tarihi olacağı, bu tarihler itibariyle evleviyetle sürenin geçirilmediği gerekçesi ile ek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
3. Kararın davalılar tarafından istinaf edilmesi üzerine ise istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
4. Kararın temyizi üzerine bu kez çoğunluk görüşü ile “davacının kaza tarihine göre iş kazasında meydana gelen maluliyet oranında değişen ve gelişen durum olup olmadığının Adli Tıp İhtisas ve gerekirse Üst Kuruldan rapor alınarak ortaya konulması ve zamanaşımının gelişen duruma göre değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
5. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan gerekçelere ve özellikle “iş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik davranışın sözleşmeye aykırılık yanında haksız fiil oluşturması, haksız fiillere ilişkin hükümlerin sözleşmeye aykırılığa kıyasen uygulanması, iş kazası tespit davasının da zararın varlığının tespitine ilişkin olması, maluliyet oranının kurum raporu ile 2015 yılında kesinleşmesi” nedenleri ile katılınmamıştır.
6. İş kazası nedeni ile işçinin bedensel bütünlüğünde yönelik davranışta işverenin hukuki sorumluluğu:
6.1. Normatif hükümler(Kaza ve dava tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre);
6.1.1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. maddesi uyarınca “ İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler”( Yargılama sırasında 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu yürürlüğe girmiş ve 4. madde de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir).
6.1.2. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332. maddesi uyarınca “İş sahibi, akdin hususi halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarı ki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde ……..mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur”.
Yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK.’un 417. Maddesine göre “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir”.
6.2. İşverenin anılan hükümlere göre sorumluluğu;
6.2.1. Gerek BK ile İş Kanunu’nda ve gerekse İş Kanunu’nun ilgili hükümlerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı Kanun’da işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan işçiyi gözetme borcunun kapsamı belirlenmiştir. İş kazası meydana geldiğinde iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuata aykırı hareket eden işveren hizmet sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcunu yerine getirmemiş olacağından sözleşmeye aykırı davranmış sayılacaktır. Bu nedenle bu konuda işverenin sorumluluğu her şeyden önce akdi bir sorumluluk esasına dayanır (Süzek, S.: İş Hukuku, 15. Baskı, … 2018, s. 440). İsviçre hukukunda da yükümlülükleri ifa etmeyen işverenin gözetim borcuna aykırılıktan doğan sorumluluğunun akitten doğan sorumluluk olduğu hem doktrin hem de içtihatlarda kabul edilmiştir (……, E. T.: İşverenin Hukuki Sorumluluğu, … 1992, s. 63).
6.2.2. İşverenin gözetme borcu iş akdinden kaynaklandığından işçi, iş kazasından doğan vücut bütünlüğünün zedelenmesi nedeniyle açacağı maddi ve manevi tazminat davasında sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerine (TBK 112 ve 417.) dayanabilecektir. Öte yandan, işverenin bu davranışı, kişi varlıklarını doğrudan korumayı amaçlayan (iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin) emredici kuralların kusurlu bir davranışla ihlali niteliğinde olup, aynı zamanda haksız fiil oluşturur. Bu nedenle işçilerin iş kazasından kaynaklanan tazminat taleplerinde sözleşmeden doğan ile haksız fiilden doğan dava hakları yarışır. İşçinin ölümü veya vücut bütünlüğünün zedelenmesi hâli sözleşmeye aykırılık doğuracak olmakla birlikte bu durum aynı zamanda bir haksız fiilin unsurunu da oluşturur (…, K.: İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Zararlardan İşverenin Sorumluluğu, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 34, S. 1-4, 1968, s. 339).
6.2.3. İşçi, zararının tazmini için sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil hükümlerine dayanmakta serbesttir. Kaldı ki işçinin burada sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayanması, sonuç itibari ile bedensel bütünlüğe yönelik olarak maddi ve manevi tazminatı, Borçlar Kanunu’nun genel hükümler içinde yer alan haksız fiil hükümlerine göre talep ettiğinden haksız fiile ilişkin hükümlerin uygulanması kaçınılmazdır.
6.2.4. Borçlar Kanununun 114. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır”. Bu nedenle iş kazasından doğan ve akde aykırılığa dayandırılan davada, sorumluluğun kapsamı ve zararın tazmini açısından haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen TBK. 49. vd. da yer alan hükümler kıyasen uygulanır(Süzek, Sarper. İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, …, Beta, 2019, s. 408).
6.2.5. 04.06.1958 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, maddi olayları açıklamak taraflara, ileri sürülen olayları hukuken nitelemek ve uygulanacak yasa hükümlerini tespit etmek ve uygulamak hâkime ait bir görevdir. Bir uyuşmazlıkta hakların yarışması kapsamında birden fazla hukuk kuralının uygulanması söz konusu olduğunda, tarafın en lehine olan hükmün uygulanması gerekir.
7. Zamanaşımına ilişkin hükümler;
7.1. Normatif hükümler(Kaza ve dava tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre):
7.1.1. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125. Maddesine göre “Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir(6098 sayılı TBK. Mad. 146). Anılan kanunun 74. Maddesine göre ise “ İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur”(6098 sayılı TBK. Mad. 96).
7.1.2. Aynı kanunun 60. Maddesine göre ise “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır(6098 sayılı TBK. Mad. 72).
7.2. Zamanaşımının başlangıcı;
7.2.1. Hükümlere göre sözleşmeye aykırılıkta zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihte başlayacaktır. Haksız fiilde ise zararın ve failin öğrendiği tarihten itibaren başlayacaktır.
7.2.2. Borcun muaccel olmasından amaç, ödeme zamanının, vadesinin gelmesidir. Öyle ki borçlu ifayı geciktirmek için artık herhangi bir sebebe dayanmayacak, alacaklı da borcun derhal ifasını istemek imkanına kavuşmuş bulunacaktır. O halde işin niteliğinden, zararın öğrenilmesi ve belirlenmesi muaceliyeti etkiler. Zira alacağın muaccel olması, belirli ve bilinmesine bağlıdır. Alacak belirli değilse ne alacaklı talep edebilir ne de borçlu ifa edebilir.
7.2.3. Belirtilmek gerekir ki, zamanaşımın işlemeye başlaması için zarar görenin, zarar veren eylem veya olayı değil, zararı öğrenmesi gerekir. Zararı öğrenme de davacının bilimsel olarak değerlendirme olanağı olduğu anda gerçekleşir.
7.2.4. Zarar, zarar verici fiil veya olayın zarar görenin hukuki varlık ve değerleri üzerindeki olumsuz etki ve sonuçlardır. Zararın öğrenilmesinden amaç, zarar verici olayı değil, zararın varlık ve niteliğini, unsurlarını, kapsamını öğrenmektir (…, F.; Borçlar Hukuk Genel Hükümler, … 2017, s.). Zararın varlığı ve bütün unsurları öğrenilmeden, zarar görenin dava yoluyla talep edeceği tazminat hakkında yeterli bir değerlendirme yapamayacağı açıktır. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış, zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysaki zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. Aksi hâlde, doğal olarak zamanaşımı süresi de işlemeye başlamayacaktır.
7.2.5. Salt soyut öğrenme, kesin bir bilgi edinememe ve zararın unsurlarını (örneğin sakatlık derecesi yada ne gibi beden rahatsızlığı oluştuğu) bilememe durumunda zarar ve sonuçları öğrenilmiş sayılamaz. Bu gibi durumlarda da, zamanaşımı kesin öğrenmeden sonra başlamalıdır. Aksi takdirde gerçek zarar karşılanmamış ve hak kaybına sebebiyet verilmiş olunacaktır.
7.2.6. Zararı öğrenme zararın kesin şekilde belli olduğu tarihtir.
7.2.7. Zarar veya zarar verici fiil devam ettiği sürece, zarar görenin zararı öğrenmesi mümkün değildir(Yargıtay HGK. T: 06.12.2006, E: 2006/7-764, K: 2006/772, Yargıtay 4. HD. T: 17.01.2002, E: 2001/8826, K: 2002/458 ). Vücut bütünlüğünün ihlaline yönelik haksız fiiller nedeniyle oluşan zarar ve miktarı, tıbbi tedavi sonucunda düzenlenen doktor raporuyla belirli bir açıklığa kavuşur(Yargıtay 21. HD. T: 05.02.2008, E: 2007/20599, 2008/1547)
7.3. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 98/2 maddesine göre “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır(6098 sayılı TBK. Mad. 114/2).
7.4. Zamanaşımı müessesesinin kanunlarda düzenlenme amaçlarından birisi de “hakkını uzun zaman aramayan alacaklının borçlu aleyhine dava açamaması” gerektiği düşüncesidir. Anlaşılacağı üzere kanun koyucunun amacı, dava açma hakkına sahipken uzun yıllar dava açmayan alacaklının borçlu karşısında artık korunmaması gerektiğidir. Oysa on yıldan sonra meydana gelen zararlarda, keyfi olarak dava açmama değil, yasal zorunluluk ve fiili imkansızlık nedeniyle davanın açılamaması söz konusudur.
7.5. Zamanaşımının kesilmesi, kanunda belirlenen bazı sebeplerin gerçeklemesiyle, işlemekte olan zamanaşımının işlemiş kısmının hiçbir etkisinin kalmamasıdır. Bunlardan biri de dava açılmasıdır. Zamanaşımı kesildikten sonra, kesilme tarihinden itibaren yeni bir süre işlemeye başlar (BK.m.135/1). Daha önce işlemiş olan süre artık hesaba katılmaz. Yeni süre kural olarak, eski sürenin aynısıdır. Alacaklının dava açması ya da bir def’i ileri sürmesi ile zamanaşımı kesilir ve yeni zamanaşımı süresi işlemeye başlar (818 sayılı BK.m.133/II). Ancak bunlara ilişkin davanın görülmesi esnasında tarafların muhakemeye yönelik işlemleri zamanaşımını tekrar keser (818 sayılı BK.m.136/I).
7.6. İş kazasında zamanaşımının başlangıcı:
7.6.1 Muacceliyet alacağın dava ile talep edilebilir hâle geldiği zaman olduğuna göre, ilke olarak iş kazası geçiren işçi hemen ertesi gün tazminat talebinde bulunabilir. Ancak böyle bir yaklaşım bedeni zararlar bakımından gerçekçi değildir. İş kazası geçiren işçinin tazminat alacağının yasal yollardan tazminini isteyebilmesi için zararını bilmesi, zararın somut olayın koşulları itibariyle bilinebilir olması gerekir. Bu, işçinin bedeni zararının derecesi olarak maluliyet oranının belirli olmasını gerektirir. Kaza ertesinde işçi tıbbi bir değerlendirme gerektiren malûliyet durumu hakkında bilgi sahibi değildir. Dolayısıyla iş kazasından doğan bedeni zararların tazminiyle ilgili zamanaşımının başlangıcı konusunda A.Y. m. 2’deki hukuk devleti ilkesinin gereği etkili bir hukuki himaye için kaza ile malûliyetin doğduğu değil malûliyetin bilinir hale geldiği zaman esas alınmalıdır (……, Yargıtay Sosyal Güvenlik Daireleri Kararlarının Değerlendirilmesi. … Üniversitesi ve … Barosu Ortak Seminer Programı. 2019 Yayımlanmamış tebliğ).
7.6.2. İş kazasında işverenin gözetme borcu nedeni ile sözleşmeye aykırı davranışı, işçinin yaralanması ile sonuçlandığında bedensel bütünlüğüne yönelik aynı zamanda haksız fiil olduğundan, anılan içtihadı birleştirme kararı ve Borçlar Kanunu’nun “haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanacağı” düzenlemesi nedeni ile zamanaşımının başlamasında zararın öğrenilmesinin esas alınması gerekecektir.
7.6.3. İş kazasında işverenin gözetme borcuna aykırı davranması nedeni ile işçinin bedensel bütünlüğünde meydana gelen zararda, kazanın olduğu tarihte hukuki ilişkinin özelliği gereği, zarar bilinmediği için muaccel bir alacaktan da sözedilemez. Zira alacağın muaccel olması için talep eden tarafından bilinmesi, talep edenin de ifa edeceği borç miktarını bilmesi, kısaca muaccelliyet için alacağın belirli olması ve bilinmesi gerekir.
7.6.4. Sigortalıya bağlanacak gelir ve hüküm altına alınacak tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle işçide oluşacak meslekte kazanma güç kayıp oranının hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde saptandığı tarihten itibaren zamanaşımının başlatılması gerekir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2002 tarihli ve 2002/4-470 E., 2002/477 K.07.07.2020 tarihli ve 2017/21-1593 E., 2020/535 K. ile 03.12.2019 tarihli ve 2017/21-2180 E., 2019/1275 K. sayılı kararları da aynı doğrultuda tespitler içermektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.05.2015 gün ve 2013/21-2216 Esas, 2015/1349 Karar sayılı kararında da açıkça zamanaşımının sürekli iş göremezlik oranının kesin olarak saptandığı anda başlayacağı belirtilmiştir.
7.7. İş kazasında zamanaşımının işlememesi ve kesilmesi;
7.7.1. Yukarda açıklandığı üzere iş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik işverenin gözetme borcuna aykırı davranışı öncelikle bir haksız fiil olduğundan, sigortalının zararı ve miktarı öğrenmesi gerekir. Bu anlamda zararın öğrenilmesine ilişkin iş kazasının tespiti davası zamanaşımını kesen bir dava niteliğindedir. Bu davayı işçinin veya işverenin açması, kesme açısında fark teşkil etmez. Kısaca zararın varlığının tespitine ilişkin her yargılama işlemi, zamanaşımının işlemesine engel teşkil eder.
7.7.2. İşçinin açtığı tazminat davasında, iş kazasının tespiti amacıyla açılan bir diğer dosyanın bekletici mesele yapılması neticesinde, işçi kesin bir şekilde sorumluların, failin kim olduğunu bilmediği için tazminat miktarını tespit dosyası kesinleşinceye kadar öğrenemeyecektir. Diğer taraftan işçinin meslekte kazanma gücü kaybı oranının belirlenmesi iş kazasından dolayı talep ettiği maddi tazminatın sınırlarının belirlenmesi için gerekli olup, bu oranı bilmeden talep edebileceği maddi tazminatı bilmesi beklenemez. Bu durumda maluliyet oranının tespitine dair kurum raporunun alındığı tarih zararın kesin şekilde belli olduğu kabul edilmeli ve zamanaşımının meslekte kazanma gücü kaybı oranının kesin şekilde belirlenmesinden sonra hesaplanması gerekir( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu. 2017/21-1593 Esas, 2020/535 Karar, Aynı doğrultuda 04.03.2021 tarih ve 2020/(21)10-196 Esas, 2021/195 Karar).
7.7.3. Bedensel zararda değişen ve gelişen bir durum varsa, bu gelişmenin son bulduğu, en son kontrol kaydından sonra işgöremezlik oranının kesinleştiği tarih zamanaşımı süresinin başlangıcı olacaktır. Maluliyet oranının tespiti açısından açılan maddi ve manevi tazminat davasında, oranın tespiti kontrol kaydına bağlı ve bu şekilde kesinleşmesi yargılama içinde bekleniyorsa, zararın varlığının tespitine ilişkin bu yargısal işlemde zamanaşımının işlemesine engel olacaktır(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarih ve 2020/(21)10-196 Esas, 2021/195 Karar). Zira kontrol kaydı gelişen ve değişen durum olacağı gerekçesi ile konulmaktadır. Kaldı ki kontrol kaydı olan bir rapora dayanılarak tazminatın kabulü bozma nedeni yapılmaktadır(Yargıtay 10. Hukuk Dairesi. 26.10.2015 tarih ve 2014/13699 Esas, 2015/17729 Karar). Kontrol kaydına dayalı rapora dayanılarak verilen kararın bozulması, zararın varlığının kesinleşmediğine işaret etmektedir.
7.7.4. Bedensel bütünlüğün zarar gördüğü ve tedavinin uzunca bir süreye yayıldığı durumlarda, oluşan zararın miktarı tıbbi bakım ve tedavi sonucunda düzenlenen hekim raporuyla belirli bir açıklığa kavuşmaktadır. Gelişen ve değişen durumun bulunduğu, zararın niteliği ve kapsamının bu nedenle sonradan öğrenildiği hallerde zamanaşımının zararın kesin miktarının öğrenildiği tarihten başlayacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir çok kararında (15.11.2000 gün ve 2000/21-1609 E, 2000/1699 K, 21.03.2001 gün ve 2001/4-258 E., 2001/276 K.; 05.06.2002 gün ve 2002/4-470 E., 2002/477 K.; 15.05.2015 gün ve 2013/21-2035 E., 2015/1345 K. ve 01.03.2017 gün ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K.) belirtilmiştir.
8. Mahkemeye erişim hakkı yönünden incelenmesi;
8.1. İş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik zararda, henüz tedavinin tamamlanmadığı, zararın kapsam ve miktarı konusunda belirsizliğin devam ettiği, maluliyet oranının değişen veya gelişen duruma bağlandığı, kontrol kaydı gerektirdiği bir aşamada veya maluliyet oranının tespiti için ayrı bir dava açıldığı ve bu davanın bekletici mesele yapıldığı durumda, zarar göreni süre aşımı kaygısıyla dava açmaya zorlamak hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına da zarar verecektir.
8.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şahsi yaralanmayla ilgili tazminat davalarında dava açma hakkının, tarafların uğradığı zararı gerçekte değerlendirebildiğinde kullanılması gerektiğine (Eşim/Türkiye, Başvuru Numarası: 59601/09, Karar Tarihi:17.09.2013) hükmetmiştir.
8.3. Keza AİHM, işyerinde 1965-1978 yılları arasında çalışan ve 2004 yılında ölen HowaldMoor’un işyerinde asbeste maruz kalması nedeni ile 2005 yılında mirasçıları tarafından 27 yıl sonra açılan davada İsviçre Federal Mahkemesinin on yıllık zamanaşımı süresinin zararın ortaya çıktığı andan değil, olayın oluş anından itibaren başlayacağını belirterek davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile verdiği karara karşı başvuru üzerine “kişinin belli bir hastalıktan muzdarip olduğunu bilemeyeceğinin bilimsel olarak kanıtlanmış olduğu durumlarda bu gerçeğin zamanaşımı süresinin hesaplanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kişinin zararı değerlendirebildiğinde bu hakkı kullanmasına olanak sağlamış ve bir anlamda zararın öğrenilmesini, olay tarihine göre zamanaşımın kesen bir olgu olarak kabul etmiştir.
8.4. Anayasa Mahkemesi de, itfaiye eri olarak çalışan ve yangına müdahale sırasında yaralanan bir başvurucunun, sağlık durumunda meydana gelen değişikliklerin ve buna ilişkin sağlık raporlarının dava açma süresine etkisi hakkında bir gerekçeye yer verilmeksizin, salt zararı doğuran eylemin meydana geldiği tarih baz alınarak açılan davada süre aşımı bulunduğu şeklinde yapılan değerlendirmenin, mahkemeye erişim hakkına yönelik katı bir yorum olduğu sonucuna vararak, başvurucunun mahkemeye erişim ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine (H.K. Başvurusu, Başvuru Numarası: 2013/7400, Karar Tarihi: 05.11.2015) karar vermiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2017 tarih ve 2017/3-2786 Esas ve 2017/2016 Karar sayılı ilamında da bu kararlara vurgu yapılmıştır.
8.5. Anayasa Mahkemesi, idari eylemden kaynaklanan ve yaralanan asker kişinin başvurusunda yukarda belirtilen AHİM’in … ve diğerleri kararlarına atıf yaparak “idari eylemden kaynaklı tam yargı davası açılması için gerekli olan eylemin idariliği, zarar, eylem ile zarar arasında illiyet bağı koşullarının tümünün oluştuğundan sağlık raporunun kesinleştiği tarih itibariyle haberdar olduğunun kabulüne imkan bulunmadığını, tebliğinin gerektiğini, tebliğin zararın öğrenme tarihi olduğunu, aksine kabulün mahkemeye erişim hakkına müdahale olduğunu belirtmiştir(………… Numarası: 2014/18135. Karar tarihi:20.09.2017).
8.6. Anayasa Mahkemesi 19.04.2018 tarihli ve 2015/4807 Başvuru numaralı kararında ise, “…Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Mahkemenin zararın öğrenilmesine ve değerlendirilmesine imkân tanımayan nitelikteki sağlık raporunun düzenlendiği 21/6/2007 tarihini esas alarak dava açma sürelerini belirlemesine ilişkin yorumunun başvurucuların dava açmasını aşırı derecede zorlaştırdığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu yorumdan hareketle davanın süre aşımından reddedilmesi suretiyle başvurucuların mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine…” karar vermiştir (§ 53 ve 54).
8.7. Görüldüğü üzere AİHM ve AYM kararları çerçevesinde değerlendirme yapıldığında; asıl olan ilkenin usul kuralları veya maddi hukuka ilişkin zamanaşımı süreleri uygulanırken yargılamada hakkaniyete zarar verecek ölçüde katı şekilcilikten kaçınmak olduğu anlaşılmaktadır.
9. Somut uyuşmazlık yönünden değerlendirme;
Dosya içeriğine göre iş kazanın tarihi 18.06.2006, ilk kısmi dava tarihi ise hizmet tespit davasının kesinleşmesinden sonra 19.10.2010 tarihidir. Davacının 28.03.2006 tarihinde, maluliyet oranının tespiti için … ya müracaatından sonra, … Başkanlığı tarafından, aldırılan Yüzüncü Yıl Üniversitesinin 29.03.2010 tarihli raporuna istinaden 19.04.2010 tarihli kararı ile %100 oranında malul kaldığının tespit edilmiş, itiraz üzerine Yüksek Sağlık Kurulu’ndan verilen raporda da % 100 olarak bildirildiği, davalılar tarafından itiraz edilmesi üzerine mahkemece Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi’nden alınan 25/04/2016 tarihli ve 09/01/2017 tarihli raporlarda da %100 olarak karar verildiği, nihayet Adli Tıp Genel Kurulu’ndan alınan 12/12/2017 tarihli raporda da, %100 karar verildiği görülmüştür.Kusur oranı 2013 yılında belirlenmiş, ilk defa maluliyet oranı ise kurum tarafından 19.04.2010 tarihinde belirlenmiştir.Daha önce belirlenen maluliyet oranına ilişkin bir rapor bulunmamaktadır.Ancak bu raporlara itiraz edilmiş ve Adli Tıp Üst Kurulunun 2017 yılı raporu ile maluliyet oranı belirlenmiş, sonuç itibari ile fail ve zararın bilimsel olarak öğrenilmesi 2015 yılında gerçekleşmiştir. Zamanaşımına uğrayan bir alacak olmadığından zamanaşımı değerlendirmesi yönünden, çoğunluğun bozma görüşüne katılınmamıştır.