YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/13215
KARAR NO : 2023/4043
KARAR TARİHİ : 11.04.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/3532 E., 2022/3404 K.
KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 55. İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/510 E., 2022/261 K.

Taraflar arasındaki sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı, davacı ve davalı vekillerinin istinafa başvurması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilip davalı vekilinin temyiz incelemesinin murafaalı yapılmasını istediği anlaşılmakla, murafaa yapılmak üzere tayin olunan 11.04.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı adına Av. … ile davacı adına Av. …’ün geldiği, gelenlerin yüzlerine karşı murafaaya başlanıp, sözlü açıklamaları dinledikten sonra murafaaya son verilerek, aynı gün öğleden sonra yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 20.12.2010 tarihinde, davalıya ait Cezayir’deki iş yerinde, Boru imalat ve montaj ustası olarak çalışırken, 1,5 tonluk çelik borunun yükleme sırasında sağ ayak bileğine düşmesi nedeniyle; yaralanarak iş kazası geçirdiğini, kaza tarihindeki en son ücretinin, 1,750,00 $ + 3 öğün yemek + servis+ barınma ücreti olduğunu, işveren tarafından gerekli güvenlik önlemlerinin ya da koruyucu eşya kullandırılmadığını, müvekkilinin söz konusu kazada her hangi bir kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin tehlikeli işlerde çalışanlara ait doktor raporunun olmadığını, iş sağlığı ve iş güvenliği eğitim verilmediğini, kaza ile ilgili olarak SGK’ya başvuru yapıldığını, müvekkilinin uzun bir tedavi sürecinden geçerek 1,5 yıl çalışamadan raporlu geçirdiğini, halen kazanın sonucu yürümekte güçlük çektiğini, manen yıprandığını, bunalıma girdiğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak üzere 100,00 TL maddi tazminatın ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi itibariyle yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 110.474,00 TL’ye artırmıştır.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın dava dilekçesinde öne sürdüğü iddia ve itirazları kabul etmediklerini, usul bakımında; davanın zamanaşımına uğradığını, dava işçinin taşeron şirketin işçisi olduğunu, müvekkili açısından husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, taşeron şirket Gazi Boru Çelik ve Teknik Montaj İmalat İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti ile aralarında yaptıkları ibra sözleşmesi ile tazminat sonucunun bu şirkete ait olacağını, davanın bu şirkete ihbar edilmesini (ihbar talebini 27.06.2014 tarihli dilekçe ile tekrarlamıştır) esas bakımından; söz konusu kazanın iş kazası olmadığını, iş kazası sayılsa bile zararın SGK’dan karşılanması gerektiğini, müvekkil şirketin işe alımlarda, hastane raporu ve gerekli tüm belgeleri tamamlandığını, işçiyi bilgilendirdiğini, şantiyede iş sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili tüm tedbirleri aldığını, gerekli denetim ve kontrolleri yaptığını, kusurunun bulunmadığını, işçinin konusunda yetişmiş olmasına rağmen gerekli yapılan ibraname ve feragatname ile 9.035,88 $ hesabına yatırıldığı takdirde, tüm haklarında feragat ettiğini, kaldı ki ibranameden 1 yıl sonra işçinin bağlantısının kesildiğini ve bu tarihe kadar kendisine önem yapıldığını, davacının müvekkil şirketten hiç bir hak ve alacağının kalmadığını, taraflar arasında yapılan akit gereği aylık ücretin 600,00 $ olduğu, işçiye yapılan ödemelerin aylık ücret değil, ay içinde fazla çalışmaları, hafta sonu çalışması, prim gibi tüm ödemeleri kapsadığını, bu ödemenin maaş sayılamayacağını, hesaplamanın 600,00 $ üzerinden yapılması gerektiğini, işçiye raporlu olduğu tüm dönemlerde de ödeme yapılmaya devam edildiğinden yapılan bu ödemelerin mahsup edilmesi gerektiğini, işçinin iş akdinin süresi içinde yeni rapor sunmaması nedeni ile 02.03.2012 tarihinde sonlandırıldığını, işçinin çalışmadığı dönemlere ait tüm ödemelerin fazla çalışma yapmış gibi fazlasıyla yapıldığını, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI ve KALDIRMA KARARI
1.İlk Derece Mahkemesinin 05.12.2017 tarih ve 2016/273 Esas – 2017/691 Karar sayılı ilk ilamında: Olayın; davacının davalı işverene ait Cezayir’de yapılmakta olan 180 km. uzunluğa sahip GREO Lokt D&Lot E Doğal Gaz Boru Hattı Gaz Ölçüm ve Numune İstasyonu inşaatı iş yerinde çalıştığı 20.12.2010 günü saat: 20:00 sıralarında araç üzerinde bulunan yaklaşık 1,5 ton ağırlığındaki çelik borunun, vinç kancasına bağlanarak kazı alanına indirilmesi sırasında, kancadan kurtulan borunun kayarak davacı işçinin ayağına çarpması sonucunda sağ ayağında kırıklar meydana geldiği ve uygulanan tedaviye rağmen meslekte kazanma gücünün % 16 oranında kaybettiği anlaşılmıştır. Yük kaldırma işlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi maksadıyla; belirli bir plan dahilinde sorumlu bir kişinin nezaretinde, yetişmiş manevracı ve işaretçilerin görevlendirilmesini sağlayamayan, boruların aşağıya indirilme işlemi yapılmadan önce kaldırma araç ve ekipmanlarının kanca vb. tertibatlarını kontrol ettirmeyen, işlem sırasında tehlike arz eden bölgede çalışan bulunmamasına özen göstermeyen, çalışanların güvenliğini kendi insiyatiflerine bırakarak karşılaşmaları muhtemel tehlikeli durumlar ile ilgili kendilerinde davranış değişikliği kazandıracak nitelik ve yeterlikte eğitimden geçirilmemiş olmalarını sağlamayan, aynı zamanda çalışanların iş güvenliği ve sağlığı yönünden alınması gereken tedbirlere riayet edip etmediklerini kontrol ettirmeyen davalı işverenin % 70 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı işçi ise; yaşı ve mesleki deneyiminin aksine uyarıldığı halde tehlike bölgesinde bulunup güvensiz davranış sergileyerek kancadan kurtulan borunun ayağına düşmesi neticesinde yaralanan boru ustası davacı işçinin can güvenliğini sağlamada işinin gerektirdiği azami dikkat ve hassasiyeti iş başında göstermediği, bu nedenle olayda davacının % 30 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır. Tüm bu verilere göre, hesap bilirkişisi Yaşar Başkaya tarafından düzenlenen 29.06.2017 tarihli ek bilirkişi raporuna göre; davacının ücretinin 1.700,00 USD olduğu, davaya konu iş kazası nedeniyle kusur durumu, geçici ve sürekli iş göremezlik oranı, davacının ücreti ve diğer tüm verilere göre davacının davalı işverenden talep edebileceği maddi tazminat miktarı 110.574,00 TL olarak belirlenmiştir. Rapor bilimsel verileri içermesi ve denetime de elverişli olması nedeniyle hükme esas alınmıştır. Davalı iş yerinde meydana gelen davaya konu iş kazasında olayın oluş şekli, tarafların kusur durumu, davacının sürekli iş göremezlik oranı, hesap bilirkişisi Yaşar Başkaya’nın ek raporu, tarafların sosyo ekonomik durumu, hakkaniyet ilkesi ve toplanan tüm deliller dikkate alınarak; davacının maddi tazminat isteminin kabulü ile 110.574,00 TL maddi tazminatın ve ayrıca manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulü ile 15.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 20.12.2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemin reddine karar verilmiştir.

2. Davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine 10.11.2020 tarih ve 2018/2028 Esas- 2020/2425 Karar sayılı ilamıyla: Davalının itiraz nedeniyle, öncelikle SGK Yüksek Sağlık Kurulu’ndan rapor alınması sonucuna göre belirtilen yargı ilke kararı da dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğuna işaretle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırıldığı anlaşılmıştır.

3. .İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası yazılı son ilamında: mahkemece SSYSK dan aldırılan raporda sürekli iş göremezlik oranının %16 olduğu tespit edilmiş, itiraz üzerine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan rapor aldırılmış bu raporda da sürekli iş göremezlik oranının %16 olarak tespit edilmiş, üç raporun birbiri ile örtüştüğü görülmekle çelişki bulunmadığından Adli Tıp Kurumu üst kurulundan rapor aldırılmasına gerek olmadığı değerlendirilmiş, kusur oranına itiraz edilmiş olması nedeniyle üç kişilik bilirkişi heyetinden aldırılan raporda özetle iş kazasının meydana gelmesinde davacının kusurunun %30, davalının %70 olduğu tespit edilmiş, bu rapor ile öncesinde alınan raporun örtüştüğü görülmekle tekrardan kusur raporu aldırılmamış, davacının güncel maddi tazminat miktarının tespiti amacıyla aynı hesap bilirkişinden aldırılan ek raporda maddi tazminat miktarının 280,016,00TL olduğu tespit edilmiş, davacı tarafça ıslah dilekçesinin öncesinde sunulmuş olduğu gözönünde bulundurularak, maddi tazminat talebi bakımından davanın kabulü ile; 110.574,00 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 20.12.2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, manevi tazminat talebi bakımından davanın kısmen kabulü ile; 15.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 20.12.2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararından sonra dosyaya yeni eklenen bilgi ve belgeler önceki bilirkişi raporunun maddi tazminat hesaplamalarında bir değişikliğe yol açmadığını, ancak bilinen dönem değiştiği için bu durum maddi tazminatın değişmesine yol açtığını, ancak maddi tazminat miktarında ki bu artış yönünden fazlaya ilişkin haklarımızın saklı tutulması talep edilmiş olmasına rağmen mahkeme tarafından bu durum dikkate alınmadığını ve hatalı olarak fazlaya ilişkin haklarımız saklı tutulmadan maddi tazminat yönünden hüküm kurulduğunu, manevi tazminat miktarı da müvekkilin maluliyet oranına göre düşük hüküm altına alındığını beyan ederek mahkemenin kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı işveren vekili istinaf dilekçesinde özetle, kusur tespitinin hatalı olduğunu, davacının yarı yarıya kusurlu sayılması gerektiğini afaki gerekçelerle %70 kusurlu sayılmasını kabul etmediklerini, % 16 maluliyet oranının gerçeği yansıtmadığını, davacının çalışmaya devam ettiğini, hesaplamaya esas kriterlerin hatalı belirlendiğini davacının Cezayir’deki ücretinin 600,00 USD yerine 1.7090.00 USD alınmasının ve Türkiye’de asgari ücretin 1,67 katı olarak kabulünün de hatalı olduğunu, davacının sebepsiz zenginleşmesine sebep olacak bir karar verildiğini beyan ederek mahkemenin kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; kaldırma kararı sonrasında mahkemece SSYSK dan aldırılan raporda SİD oranının %16 olduğu tespit edilmiş, itiraz üzerine ATK 3 İhtisas Kurulundan rapor aldırılmış, ATK raporunda da SİD oranı %16 olarak tespit edilmiş, üç raporun birbiri ile örtüştüğü görülmekle çelişki bulunmadığı, davacının ücretinin banka kayıtları ile doğrulanmış olup hükme esas alınmasının yerinde olduğunu, birbirini doğrulayan 2 bilirkişi heyetinin belirlediği kusur durumu dikkate alınarak yapılan hesaplamaya itibarla verilen raporlara itibar edilmesinin de hata olmadığı, usuli kazanılmış hak kapsamında mahkemece ıslah tarihinden sonra yapılan hesaplamaların hükme esas alınmamasının yerinde olduğunu, somut olayda, tarafların sosyal ekonomik halleri, iş kazasının meydana geldiği 20.12.2010 tarihi, tarafların kusur durumları gözetildiğinde, yerel mahkemenin takdir edilen 15.000,00 TL manevi tazminat miktarın olaya uygun olduğu anlaşılmakla tarafların istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; maddi tazminat hesabında fazlaya ilişkin talep hakkı saklı tutulmasına karar verilmesi gerektiğini, manevi tazminat miktarının az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı ağır kusurlu kabulü gerektiğini, kusur raporunda kaçınılmazlığın değerlendirilmemesinin hatalı olduğunu, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alındığı, tanıklardan … ve …’ın olaya dair görgüye dayalı bilgisi olmadığı, tanık …’un ise davacının deneyimli yurtdışında başka projelerde çalışmış işçisi olduğunu davacıyı orada durmaması konusunda uyardığını, davacının ısrarla aynı yerde durması nedeniyle kaza gerçekleştiğinden davacının ağır kusurlu olduğunu, olayın oluş şeklinin tam olarak aydınlatılmadığını, sürekli iş göremezlik oranının gereçeği yansıtmadığını, kazadan sonra çalışmasının devam ettiğini, ücret tespitinin hatalı olduğunu; yurtdışı ücretin hizmet Sözleşmesinde 600 USD olduğu, … İnşaat Sanatkarları Esnaf ve Sanatkarlar Odası’ndan gelen bilgilere göre 800- 1.200 USD, … Esnaf ve Sanatkarlar Odasına göre 1.420 USD ve ATO’ya göre 450 USD olduğu halde ısrarla 1.700 USD itibar edilmesinin hatalı olduğunu, yurt içi ücretin neye istinaden 1,67 kat belirlendiğinin anlaşılamadığını, hesap raporuna esas alınan veriler ve katsayıların hatalı olduğunu, kazadan sonra yapılan ücret ödemelerinin tazminat alacağından tenzil edilmesi gerektiğini, beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı HMK’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 110 ve 281 inci maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanunun 332 ve 98 inci maddeleri gereğince uygulanan aynı Kanunun 41, 42, 43, 44, 46 ve 47 nci maddeleri, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 nci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunun 77 nci maddesi, sürekli iş göremezlik oranının tespiti yönünden; 28.06.1976 gün ve 1976/6-4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, manevi tazminatın belirlenmesi yönünden 26.06.1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarıdır.

3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve kanunun açık hükmüne aykırı görülen ve re’sen dikkate alınacak hususlar ile temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı Kararı).

3.Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 …, 1974, sayfa 395 vd.)

4.Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

5. Somut olayda; İlk Derece Mahkemesinin 05.12.2017 tarihli ilk kararı üzerine, davacı vekilinin istinaf başvurusunda bulunmadığı, bu şekilde iş bu kararda hükmedilen maddi tazminat miktarı olan 110.574,00 TL yönünden, davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu ve davacının fazlaya ilişkin talep hakkının devam ettiğinden bahsedilemeyeceği açıktır.

6. Bölge Adliye Mahkemesinin 10.11.2020 tarihli kararıyla, sürekli iş göremezlik oranına yönelik davalı itirazının karşılanması yönünden kaldırma kararı verildiği, kaldırma kararı sonrasında İlk Derece Mahkemesince hesap bilirkişiden alınan 05.04.2022 tarihli raporda davacının maddi tazminat alacağının 280,016,00TL olarak tespit edildiği, ilk derece mahkemesinin 11.05.2022 tarihli kararında, anılan bu hesap raporuna itibar edilmekle beraber taleple bağlı olarak ıslah edilen miktarla sınırlı 110.574,00 TL’ye karar verilmiş ise de; davacı lehine hüküm harici bakiye maddi tazminat alacağı oluştuğu taraflarca yorumlanabilecek şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.

7. Nitekim bu husus Bölge Adliye Mahkemesince verilen son kararda da “ıslah tarihinden sonra yapılan hesaplamaların hükme esas alınmamasının yerinde olduğu” gerekçesiyle belirtilmiş ise de, İlk Derece Mahkemesinin bu hususta yeterince açıklık içermeyen gerekçesinin HMK’nun 353/1-b-2.maddesi gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekirken; istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

8. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

9. O halde, temyiz eden davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

10. Ne var ki bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının bu kısımları düzeltilerek onanması gerekir.

VII. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesinin 11.05.2022 tarih ve 2021/510 E- 2022/261 K sayılı ilamının gerekçe kısmının son paragrafının silinerek yerine: ” Buna göre iş kazası dolayısı ile kurum içi prosedürler izlenerek maluliyet tespiti kesinleşmeden karar verildiği anlaşılmaktadır. Davalının itiraz nedeniyle, öncelikle SS Yüksek Sağlık Kurulu’ndan rapor alınması sonucuna göre belirtilen yargı ilke kararı da dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. ” gerekçesiyle ortadan kaldırılmış, mahkemece SGK Yüksek Sağlık Kurulundan aldırılan raporda sürekli iş göremezlik oranının %16 olduğu tespit edilmiş, itiraz üzerine Adli Tıp 3 İhtisas Kurulundan rapor aldırılmış, bu raporda da kaldırma kararı öncesinde olduğu gibi sürekli iş göremezlik oranı %16 olarak tespit edilmiştir. Üç raporun birbiri ile örtüştüğü görülmekle çelişki bulunmadığından Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor aldırılmasına gerek olmadığı değerlendirilmiştir. Kusur oranına itiraz edilmiş olması nedeniyle üç kişilik bilirkişi heyetinden aldırılan raporda özetle iş kazasının meydana gelmesinde davacının kusurunun %30, davalının %70 olduğu tespit edilmiş, bu rapor ile öncesinde alınan raporun örtüştüğü görülmekle tekrardan kusur raporu aldırılmamıştır. Mahkememizce kaldırma kararı öncesinde verilen kararın davacı tarafça istinaf edilmemiş olması nedeniyle, davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında kaldırma kararından sonra alınan 05.04.2022 tarihli hesap raporuna itibar edilmesi mümkün olmadığından kaldırma kararı öncesinde alınan 29.06.2017 tarihli hesap raporuna itibar edilerek 110.574,00 TL maddi tazminat ile 15.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” ibarelerinin yazılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2.İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının yatıran davalıya iadesine,

3.Aşağıda dökümü yapılan harcın davacıdan tahsiline,

4.Dairemizde icra edilen murafaada davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 8.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile işbu davalıya verilmesine,

5.Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye …’ın muhalefetlerine karşı, Başkan … ile Üyeler …, … ve …
‘ün oyları ve oy çokluğuyla, 11.04.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “maddi tazminatın hesaplanmasına ilişkin verilerle hesaplanan tazminat miktarını davacı taraf istinaf etmediğinden ve bu kararın davalının istinafı üzerine sürekli iş göremezlik oranında prosedürün tamamlanması için geri gönderilmesi nedeni ile ilk derece mahkemesinin geri göndermeden sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının istinaf etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı, bu kapsamda davacının fark maddi tazminat için haklarının saklı tutulup tutulmayacağı reddi gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki Sayın …’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/…, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, … 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
9. Yukarda açıklanan nedenlerle davacı tarafın isitnaf etmediği maddi tazminat hesabı, karar verildiğinde doğru verilerle hesaplanmıştır. Ancak karar geri gönderilmiş ve tazminata esas ücret asgari ücrete meydana gelen artış nedeni ile değişmiştir. Bu kez karar tarihine yakın verilerle maddi tazminat hesaplanmış ve davacı taraf da fark maddi tazminatının saklı tutulmasını talep etmiştir. Doğmayan bir haktan feragat edilemeyeceği gibi usulü kazanılmış hak da oluşmayacaktır. Hak geri göndermeden sonra doğmuştur. Davacı açıkça fark maddi tazminattan vazgeçmemiştir. 6110 sayılı HMK.’un 109 uncu maddesi uyarınca ek dava açabilir. Davacının bu yöndeki temyizi nedeni ile de kararın bozulması gerekmektedir. Bu nedenle çoğunluğun düzelterek onama görüşüne katılınmamıştır.