YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/13401
KARAR NO : 2022/17007
KARAR TARİHİ : 29.12.2022

Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait işyerinde 01.07.2013 – 31.12.2016 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II- CEVAP
Davalı ve feri müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
III- MAHKEME KARARI
A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.
B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun Hukuk Mahkemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ
Davacı vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile dosya kapsamında davacının davalı iş yerinde çalışırken yaptığı işlemlere ilişkin veresiye defterlerinin, sevk irsaliyelerinin, sipariş fişlerinin bulunduğu, sadece bu belgelerin varlığının bile davacının davalı iş yerinde çalıştığını ispatlar nitelikte olduğu, kaldı ki davacının 2014 yılında davalı iş yerindeyken motorsikletinin çalındığı, bu hususta da tanık beyanlarının mevcut olduğu, yazılı delillerin yanında tanık beyanlarının da Mahkemece yeterince değerlendirilmemiş olduğu, Mahkemece sadece davacı aleyhine ve çelişkili olan tanık beyanlarına itibar edildiği özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince hukuka ve hakkaniyete aykırı olarak kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re’sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Öte yandan, 506 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmüne göre; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimse anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılır. Bir başka anlatımla, sigortalı ile işveren arasındaki iş ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa’nın 4/1-a bendi aynı yönde düzenleme içermekte olup, gerek, anılan her iki Kanunda ve gerekse İş Kanununda hizmet akdi tanımlanmamıştır. Borçlar Kanununun 313. maddesinde ise, hizmet akdinin tanımı yapılmış olup, madde hükmüne göre; “hizmet akdi, bir mukaveledir ki, onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” bu tanıma göre hizmet akdinin unsurları ücret, zaman ve bağımlılıktır.
Ancak, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, “ücretin” sigortalı sayılmanın koşulu olmadığı, sigortalı olmanın belirleyici özelliklerinin “zaman” ve “bağımlılık” unsurları olduğudur. Bu çerçevede, belirli, yada, belirsiz bir sürede iş gücünü sunan kimse (=sigortalı) ile, bunu kabul eden kimse, yada, kimseler arasındaki iş ilişkisini hizmet akdi olarak tanımlamak mümkündür. Bağımlılık unsurunun varlığı için de, işverenin her an ve durumda çalışanı denetleme ve isteğine göre sigortalıya iş edimini yaptırma gücünün varlığı şarttır.
Adi ortaklığın dayanağı iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir (BK. Madde 620 ). Adi şirketler, bir ticari girişimi işletmek üzere, kanuna ve ahlâka aykırı olmamak ve “İktisadi Amaç” “Kâr Elde Etmek” üzere her türlü konuda kurulabilir. Ortak amacın gerçekleşmesine elverişli olmak üzere kanuna, ahlâk ve adaba aykırı bulunmayan her şey adi şirketlere sermaye olarak konulabilir. Ortakların sermaye olarak koydukları maddi mal niteliğindeki sermaye payları hakkında iştirak halinde mülkiyet hükümleri uygulanır. Ortaklar sözleşme ile müşterek mülkiyet şeklini kabul edebilirler.
Adi ortaklıklarda kar zararın paylaşımı 622’nci madde de “Kazancın Paylaşılması” ve 623’ncü maddede de “ Kazanç ve Zarara Katılma” olarak iki ayrı madde de düzenlenmiştir. 622’nci madde uyarınca “Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.” Kazanç ve zarara katılma ise 623’ncü madde de hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Ortaklık sözleşmesinde her hangi bir şekil kararlaştırılmamış ise kâr ve zarar yasada belirtilen şekilde paylaştırılacaktır. Yasada, kâr ve zararın paylaşılmasına dair bazı esaslar belirlenmiştir. Buna göre; kâr ve zarar, bir yıllık hesap dönemi sonunda yapılacak bilanço ile belirlenir. Bu sürenin uzatılmasına ilişkin sözleşmede yer alan hüküm batıldır. Ortaklar bütün kârı aralarında bölüşmek zorundadırlar. Aksine hüküm bulunmadığı takdirde, kâr ve zarardan hisse, sermaye katılım payı değişik de olsa, eşit olarak bölüşülür. Ortaklar sözleşme ile farklı esaslar belirleyebilirler. Bir ortağın zarara katılmaksızın, yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak emeğini sermaye olarak koymuş ortak için geçerlidir.
Somut olayda, davacının davalıya ait işyeri adına 2015/03-10 ayları arasında düzenlenmiş çok sayıda irsaliye ve makbuzun yer alması, 30.05.2015 tarihli işyerinde hırsızlık olayı ile ilgili olarak yürütülen ceza soruşturması esnasında 31.05.2015 tarihli ifade tutanağı ile davacının davalıya ait işyerinde çalışmakta olduğunu, işyerinde motorsikletinin çalındığını beyan etmesi, ceza dava dosyası kapsamındaki sair bilgi ve bulguların eldeki dava dosyasında dinlenen tanık beyanları ile çelişkili olması karşısında, Mahkemece beyanına itibar edilen tanıkların davacının davalı yanında kendi işini yaptığı şeklindeki beyanlarının doğruluğu, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin adi ortaklığa dayanan ticaret ilişkisi mi, yoksa hizmet akdine dayanan bir işçi-işveren ilişkisi mi olduğu hususunun açıklığa kavuşturulmadan kurulan hüküm isabetsiz olmuştur.
Hizmet akdi yönünden ücretin esaslı unsur olduğu da göz önünde tutularak, tespiti istenen sürede işveren gözetiminde ve onun vereceği emir talimat doğrultusunda çalışmayı gerektiren hizmet akdinin gereklerinden olan zaman ve bağımlılık unsurunu içerecek çalışma şekli bulunup bulunmadığı araştırılmalı, buna yönelik olarak davacının davalı işyerinin faaliyeti ile aynı olan vergi kaydının bulunup bulunmadığı ilgili vergi dairesinden sorulmalı, duruşmalarda davalı işyerinin daha önce duruşmalarda dinlenmeyen bordrolu çalışanları ile Kurum tarafından davalı işyerinde 17.06.2016 tarihinde yapılan yerel denetimde çalıştığı tespit edilen …’ın, davacının Karaman … merkezi çevre duvarına çit çekilmesi işinde davalı ile birlikte çalıştığını beyan ettiği …’in beyanlarına başvurulmalı, davacının çalışması hakkında bilgi verebilecek nitelikteki diğer komşu işyeri sahipleri ve çalışanları belirlenmeli, tespit edilecek bu kişiler yöntemince duruşmalarda dinlenilmeli, uyuşmazlık konusu husus hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 29.12.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.