YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/1165
KARAR NO : 2023/1505
KARAR TARİHİ : 21.02.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/899 E., 2022/1838 K.
DAVALILAR : 1- … İnşaat Müh. Mad. San. ve Tic. A.Ş.
2- … İnşaat Mühendislik Turizm San. Dış Tic. Ltd. Şti. vekilleri Avukat …
FER’Î MÜDAHİL : …
vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 22.01.2018
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 25. İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/29 E., 2021/30 K.
Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı … vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı şirketler yanında geçen 2007/Kasım ile 2009/Nisan tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar ve fer’i müdahil Kurum davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesince, “Davanın reddine” karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili, davanın açılma nedeninin davacı ile davalı arasında işçi-işveren ilişkisinin varlığını tespit olduğunu, dinlenen tanık beyanları ile çalışmanın kanıtlandığını, hizmet akdi ile çalışan bir kişinin 2 ay yurtiçinde bulunmasının akdin özüne uygun düşmediğinin belirtilerek davanın reddedilmesinin hatalı olduğunu, pasaport kayıtlarının da incelenmesi gerektiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesince,
“Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili istinaf sebeplerini tekrarla, hizmet akdinin varlığı için sözleşme olmasının şart olmadığı, davacının Irak’ta iş kazası geçirdiği, davanın tanıklarla ispatlandığı, bordrolar getirtilmeksizin eksik araştırma ve incelemeyle karar verildiği gerekçeleriyle kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının davalı şirketler yanında Irak’ta geçen hizmetlerinin tespiti noktasında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun’un 79/10, 5510 sayılı Kanun’un 86 ıncı madde hükümleridir.
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgilisinden alınmasına,
Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan …, Üyeler …, … ve …’nın oyları ve oy çokluğuyla
21.02.2023 tarihinde karar verildi.
179,90-Onama
80,70-Peşin
99,20- Kalan
…
KARŞI OY GEREKÇESİ
1.Çoğunluk ile temel uyuşmazlık, “davalıların üstlendiği sözleşme kapsamında yurt dışı işyerinde çalışan sigortalının primi de ödenmeyen bu hizmetinin tespitini isteyip istemeyeceği, yabancılık unsuru taşıyan bu uyuşmazlıkta 506 ve 5510 sayılı kanunun uygulanıp uygulanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
2.İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davalı iş yerindeki sigortalılık sürelerinin 2009 Mart veya Nisan ayında başladığı, gelen belgelere göre davalı OHİTAN’ ın yurt dışında aldığı işin başlangıç 01.11.2008 olduğu, iş yeri tescilinin ise Mart 2009 olduğu, davacının 506 sayılı Kanun kapsamında talepte bulunduğu çalışmaları yönünden işveren ile kurum arasında topluluk sigortası bulunmadığı, davacının geçici görevle yurt dışına gönderilmediği, bu döneme ilişkin hizmetlerinin tespit edilemeyeceği, 5510 sayılı Kanun kapsamında talepte bulunduğu çalışmaları yönünden ise davacının, davalılara ait iş yerinde çalıştığına ilişkin herhangi bir dosyada delil bulunmadığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
3.Kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “davalı Ohitan İnş şirketinin 12.03.2009 tarihinde kanun kapsamına alındığı işyeri adresi olarak Irak Dahok Su temini olarak belirtildiği, davacı ile Ohitan şirketi arasında 29.06.2009 tarihli ve 19.02.2010 tarihli Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanan iş sözleşmeleri olduğu, davacının 12.04.2009-26.08.2010 tarihleri arasında 21 kodu ile Ohitan şirketinden hizmetlerinin bildirildiği, davacı ile davalı şirketler arasında Kasım 2007-30.09.2008 tarihlerine ilişkin sözleşme bulunmadığı, mahkemece dinlenen bodro tanıkların davalı Ohitan şirketine ait işyerinden 2009 öncesinde bildirimlerinin olmadığı, diğer bordro tanıklarının da davacıyı tanımadıklarını beyan etmiş olmaları nazara alındığında davacının 2007/kasım-2009/4 arası davalı işyerinde çalıştığının ispat edilemediği, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı” gerekçesi ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
4.Verilen kararın davacı temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile onanmasına karar verilmiştir.
5.Hizmet tespit davası, yalnızca yurt içi hizmetler bakımından değil yurt dışında geçen hizmet sürelerinin tespiti amacı ile de açılabilir. Uygulamada uzun vadeli sigortalı kolları için açılsa da davanın açılacağı sigorta dalları bakımından herhangi bir ayrım yapılmamaktadır (SÖZER, Ali Nazım: Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, 3. Bası, … 2017 s: 478-479).
6. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik hakkı:
6.1.Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60 ncı maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir.
6.2.Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); “Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir” diyerek bunu vurgulamıştır (Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).
6.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”. Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır. Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik hakkı, hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı(işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir.
6.4. Aynı Kanun’un 10 ncü maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”. Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. Tamamen 4 ncü madde kapsamında zaten işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri ifade etmektedir. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve MÖHUK kuralları geçerlidir. Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı, kamu düzenindendir. MÖHUK.’un 5 nci maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir.
6.5. Hizmet tespiti istenen dönemde 506 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi uyarınca “işveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder”.
7.İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır (Y. 9. HD. 22.01.2018 gün ve 2017/28074 E, 2018/916 K).
8. Dosya içeriğine göre davalı OHİTAN şirketi tarafından Irak ülkesinde su temin işi 01.01.2008 tarihinde alınmış ve 31.12.2010 tarihinde bitirileceği belirtilmiştir. Davalı şirket bu işyerinde işçi çalıştırmak üzere 12.03.2009 tarihinden itibaren kapsama alarak 1141010.06 sicil numaralı iş yeri kaydını oluşturmuş ve bu tarihten itibaren dönem bordroları kuruma vermiştir. Davacı ile de 29.06.2009 tarihli Türkiye İş Kurumu Altındağ Şube Müdürlüğü onaylı yurtdışı hizmet akdi imzalanmış, sözleşmede 29.06.2009-31.12.2009 tarihleri arasında Duhok Su Arıtma Projesi işinde Irak ülkesinde alışacağı düzenlenmiş, yine aynı şekilde 19.02.2010-31.12.2010 dönemine ait yine İş Kurumu tarafından onaylı sözleşme imzalanmıştır.
9. Yurt dışı giriş çıkış kayıtlarına göre davacı Irak sınırında bulunan Habur gümrük çıkış-giriş kayıtlarına göre 01.06.2007 – 10.09.2007, 18.10.2007 – 11.12.2007, 25.02.2008 – 02.04.2008, 29.05.2008 – 05.10.2008, 17.12.2008 – 14.01.2009, 21.01.2009 – 27.05.2009, 30.06.2009 – 17.09.2009, 05.02.2010 – 31.05.2012, 12.06.2010 – 30.08.2010, tarihleri arasında Irak ülkesindedir. Davacının son üç dönemi davalı OHİTAN şirketi ile sözleşme kapsamında bulunduğu ve hizmetinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
10.Dinlenen ve davalı tarafından da dönme bordrolarında çalışmaları bildirilen tanıklar davacının davalı tarafından Irak ülkesinde Su Arıtma işinde 2007-2008 ve 2009 yıllarında çalıştığını bildirmişlerdir. Her ne kadar işyeri kanun kapsamına alınmış ise de projenin 01.01.2008 tarihinde başladığı kayıtlar ile sabittir. Davalı OHİTAN şirketi işyerini Türkiye’de kayıt altına almıştır. Gerek 506 sayılı Kanun döneminde ve gerekse 5510 sayılı Kanun döneminde 2008 ve 2007 yıllarında kayıt dışı çalıştıran davalı işveren olup, hizmetin tespitinde davacının hukuki yararı vardır. Kararın bozulması gerekirken, onanması görüşüne katılınmamıştır.