YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/1858
KARAR NO : 2023/2181
KARAR TARİHİ : 08.03.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/1104 E., 2022/1999 K.
DAVALILAR : 1-…
vekili Avukat …
2- … Hırdavat Paz. Mob. İnş. Taş. Gıda San Tic. Ltd. Şti.
vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 26.01.2016
KARAR : Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 41. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/833 E., 2018/37 K.

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davalı taraf vekillerinin istinaf isteminin kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalılardan … Hırdavat Paz. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde 18.05.2013-31.12.2013 tarihleri ile 01.02.2014-03.02.2014 tarihleri arasında SGK’ya bildirilmeyen hizmetlerinin ayrıca davacının 1.350,00 TL +1.000,00 TL prim ile çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP
1-Davalı … Hırdavat Paz. Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; davacının şirketten alacağının bulunmadığının asgari ücret ile çalıştığının bildirilmeyen hizmetinin bulunmadığını beyan etmiştir.

2-Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının işyerinde 2013/5-11 aylar arasında aylık prim ve hizmet belgelerini kuruma intikal ettirmiş olduğunu, 2013/12- 2014/02 aylarına ait SGDB belgelerinin de verilmiş olduğunu, 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın reddini talep etmiştir,

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 27.02.2018 tarihli ve 2016/833 Esas,2018/37 Karar sayılı kararıyla; dava konusu edilen 18.05.2013 – 31.12.2013 tarihleri arasındaki dönemde davalı işveren şirket bünyesinde işyerinde geçen ve kuruma bildirilmeyen çalışmalarına ilişkin 223 gün hizmeti bulunduğunun tespitine, davacının en son aylık net 1.300,00 TL + 1.000,00 TL prim alma ksuretiyle asgari ücretin 2.92 katı ücretle çalıştığıının tespitine, davacı için 07.01.2012-24.09.2012 tarihleri arasında işyerinden asgari ücret üzerinden kuruma bildirilen hizmetlerin asgari ücretin 2,92 katı PEK ile gerçek ücret üzerinden yeniden değerlendirilmesi, kurum kayıtlarının bu şekilde düzeltilmesi gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 30.04.2019 tarihli ve 2018/2149 Esas, 2019/809 Karar sayılı kararıyla; davalılar vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.3 maddesi gereğince kabulüne, … 41. İş Mahkemesinin 2016/833 E., 2018/37 K. sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile, davacının 18.05.2013 – 30.11.2013 tarihleri arasındaki dönemde, davalı şirkete ait … sicil numaralı işyerinde; Mayıs 2013’te 881,23 ₺, Haziran 2013’te 1.888,34 ₺, Temmuz 2013’te 1.888,34 ₺, Ağustos 2013’te 1.888,34 ₺, Eylül 2013’te 4.558,34 ₺, Ekim 2013’te 1.888,34 ₺, Kasım 2013’te 1.888,34 ₺ prime esas kazançla çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 07.06.2021 tarihli 2020/10456 E., 2021/7749 K. sayılı ilamı ile Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen karar “Eldeki davada, davacının hizmet tespiti talebine ilişkin olarak verilen kabul kararı yerindedir. Ancak prime esas kazanç tespiti istemi yönünden verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Bu nedenle Mahkemece, prime esas kazancın tespitine yönelik olarak; olarak yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda araştırma yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
1-Bölge Adliye Mahkemesinin 17.11.2021 tarihli ve 2021/1188 Esas, 2021/1760 Karar sayılı kararıyla; davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, … 41. İş Mahkemesinin 2016/833 E., 2018/37 K. sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile, davacının 18.05.2013-30.11.2013 tarihleri arasında davalı şirkete ait 1086007 06 sicil numaralı işyerinde çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir.

C.Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 14.03.2022 tarihli 2022/1046 E., 2022/3548 K. sayılı ilamı ile Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen karar “Eldeki davada, davacının hizmet tespiti talebine ilişkin olarak verilen kabul kararı yerindedir. Ancak prime esas kazanç tespiti istemi yönünden verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Özellikle davalı işveren tarafından imzalı ücrete ilişkin birkısım yazılı belgeler değerlendirilmeden dolayısıyla bozma kararı gereği yerine getirilmeden yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

Bu nedenle Mahkemece, prime esas kazancın tespitine yönelik olarak; dosyada ücrete ilişkin yazılı delil niteliğinde bulunan ücret ödemelerine ilişkin belgeler yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

D.Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, … 41. İş Mahkemesinin 2016/833 E., 2018/37 K. sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile, davacının, 18.05.2013-30.11.2013 tarihleri arasında davalı şirkete ait 1086007 06 sicil numaralı işyerinde;
2013/5. ayda 818,28 TL,
2013/6. ayda 1.945,69 TL,
2013/7. ayda 2.982,78 TL,
2013/8. ayda 1.888,34 TL,
2013/9. ayda 1.888,34 TL,
2013/10. ayda 1.888,34 TL,
2013/11. ayda 1.888,34 TL brüt ücretle çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; … Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ikinci bozma üzerine verilen üçüncü kararda, davalılar lehine mükerrer olarak iki kere vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı ve hukuka aykırı olduğundan öncelikle karar bu yönü ile bozulmalıdır, temyiz incelemesine konu ilamda, Yargıtay tarafından verilen bozma kararında yer alan hususlar hiçbir şekilde dikkate alınmamış, bozma ilamına uyulmasına rağmen yeterli araştırma ve inceleme yapılmamış, bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiş ve yeniden hatalı değerlendirmeye dayalı olarak önceki kararın oldukça benzeri bir karar tesis edilmiş olduğunu, bilirkişi raporuna yapılan itirazların değerlendirilmediğini, davalı işyerinde düzenli prim uygulaması olduğu hususu ispat edilerek açıkça ortaya konulmuş olmasına karşılık davalı şirket bu hususun aksini ispat edemediğini, bu hususun dikkate alınmadığını belirterek usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; davacının eylemli ve gerçek bir çalışma yaptığının saptanamadığını, kurum kayıtlarının aksinin yazılı belge ile ispat edilmesi gerektiğini, davanın açılmasına kurumun sebebiyet vermediğini belirterek kararın bozulmasını talep etti

3.Davalı şirket vekili temyiz dilekçesinde: Bilirkişi tarafından spek hesabında dikkate alınan belgelerde müvekkilinin imzası bulunmadığından dikkate alınamayacağını, bilirkişinin yanlış değerlendirme ile hatalı hesaplama yaptığını ve buna itirazlarının değerlendirilmediğini, davacının vasıfsız elaman olduğu ve asgari ücret ile çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.506 sayılı Kanun’un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun’un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinin 10 uncu bendi ve 5510 sayılı Kanun’un 86 ıncı maddesinin 9 uncu bendine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgiliye yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan … ve Üyeler …, …, …’ün oyları ve oyçokluğuyla

08.03.2023 tarihinde karar verildi.

…
…

(M)

KARŞI OY GERKEÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazanç tespiti için, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK’nın 200 ve 202 nci maddelerinde belirtilen sınırları aştığı veya bordroların işçinin imzasını taşıdığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.

2. Bozma sonrası taraflarca temyiz edilen Bölge Adliye Mahkemesi kararı çoğunluk görüşü ile;
“506 sayılı Kanun’un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77.inci maddesinin 1.inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80.inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun’un 79. uncu maddesinin 10.uncu bendi ve 5510 sayılı Kanun’un 86. ıncı maddesinin 9. uncu bendine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80.inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun’unun; 288.inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289.uncu maddesinde, 288.inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292.inci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202.inci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur. Temyizen incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.” gerekçesi ile onanmasına karar verilmiştir.

3. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;
Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

4. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun da isabetle vurguladığı gibi “Kamu düzeninden olma koşulu re’sen araştırma ilkesini ve sonuç olarak hâkimin delilleri serbestçe, kendiliğinden toplayarak sonuca gitmesini beraberinde getirir. Sigortalı kavramı, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sosyal güvence sistemine adına prim ödenmesi gereken yahut kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. Görüldüğü gibi sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan, “hizmet tespiti” ve “prime esas kazancın tespiti” davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır. Bu nedenle prime esas kazancın tespiti davaları kamu düzeninden olmaları nedeniyle özel bir titizlik ve duyarlılıkla yürütülmelidir”(Y. HGK. 08.06.2022 tarih ve 2020/(21)10-280 E, 2022/871 K).

5. Belirtmek gerekir ki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62 nci maddesi uyarınca “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”. Ücretten indirim iş şartlarından esaslı değişiklik olup, Aynı Kanun’un 22 nci maddesi uyarınca işçinin yazılı onayına bağlıdır. Bu hükümler emredici hükümlerdir. Dolayısı ile bazı aylar ücret yüksek bildirilmiş, daha sonra bordro da düşürülmüş ise sigortalının yazılı muvafakati olmadığı sürece kuruma bildirilen prime esas kazancı teşkil eden ücret sigortalıyı bağlamayacaktır.

6. Diğer taraftan hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti vazgeçilmez hak sosyal güvenlik hakkı kapsamında olduğundan ve kamu düzeninden olması nedeni ile usulü kazanılmış hak konusu da yapılamaz. Dolayısı ile bozmaya uyulması sonuca etkili değildir.

8. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının emsal ücret araştırması ve her türlü delille kanıtlanması esastır. Bordronun senet vasfı yoktur. Ayrıca ücret düşürülemeyeceğinden, sonraki prime esas kazancın düşük kabul edilmesi olanağı da yoktur. Çoğunluğun kamu düzeni, vazgeçilmez hak, ücretin düşürülmesi kuralı ve usulü kazanılmış hak yönünden açıklanan onama gerekçesine katılınmamıştır.