YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/226
KARAR NO : 2023/1342
KARAR TARİHİ : 17.02.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/880 E., 2022/2313 K.
DAVALILAR :1-…
vekili Avukat …
2-… vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 27.06.2013
HÜKÜM/KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 18. İş Mahkemesi
SAYISI : 2017/454 E., 2021/46 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, davacının davalıya ait … plakalı minibüs işyerinde 28.12.2001 – 30.05.2010 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, sigorta primlerinin eksik ödendiğini, hizmet süresinin fiili duruma uygun olmadığını, son aylığının 2.000 TL olduğunu belirterek sigortalı çalışma süresinin ve prime esas kazanç tutarının tespitini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı SGK vekili, hak düşürücü sürenin geçtiğini, hizmet tespitine ilişkin talebin yasal ve hukuksal tüm incelemeler sonucunda değerlendirilmesi, kurum kayıtlarının aksine eşdeğer nitelikte resmi belgelerle kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı işveren, davacı iddialarının doğru olmadığın, davayı kabul etmediklerini belirtmiş, mahkemenin görevli olmadığını davacının 2000 yılında Norveç’e irtica ettiğini 2004 yılında sınır dışı edildiğini müvekkilinin yanında 2005 yılından itibaren çalışmaya başladığını bağkur sigortalısı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile SGK kayıtları, tanık beyanları, bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; işe giriş bildirgesinin verilmiş olmasının hak düşüm süresini kestiği, davanın yasal süre içerisinde açıldığı, davalı işyerinin 01.06.2005 – 01.05.2010 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alınıp halen faal olduğu, davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek davacının çalışmasının bilirkişi raporunun 2 inci seçeneğindeki sürelerdeki gibi olduğu davacının çalışmasının kesintisiz olmadığı talep ettiği tarihlerin bir kısmında Norveç devletinde olduğu her ne kadar davacının Norveç devletine giriş çıkışlarının emniyet müdürlüğü yazıları ile yasal yollardan olduğunu ispat edilemediği ancak tanıkların ve dosyaya sunulan diğer deliller ile davacının talep ettiği dönemin bir kısmından yurt içinde olmadığı, davacının davalı işveren yanındaki çalışmasının bir kısmının fiili ve gerçek olduğu kanısına varılmış; davacının hizmet cetvelindeki Bağ-Kur’lu olarak gözüken ve talep edilen sürelerin dava dışı Bağ-Kur kaydı olduğu anlaşılmışsa da bu sürelerin gerçekte davalının fiilen aracında çalışarak geçtiği, emsal dosyalarda minibüs ve taksi çalışanlarının kuruma bildirilmediği sürelerde fiilen çalışması araçta olmasına rağmen başka bir iş yerinden kaydının kuruma bildirildiği ya da bu şekilde Bağ-Kur kaydının olduğu da anlaşıldığından, davacının geri çevirme kararı sonrası duruşmada dinlenen tanık anlatımlarına göre çalışmasının talep edilen dönemde kısmen fiili ve gerçek olduğu, bilirkişi raporunun 2 inci seçeneğine göre bilirkişi tarafından bu sürenin hesaplandığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı … ve davalı kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili, müvekkil, davalı … adına kayıtlı … plaka sayılı minübüste şoför olarak 1997-2010 yılları arasında kesintisiz çalışmıştır. Çalışmanın ispatı açısından isminin yazılı olduğu ve … Minübüsçüler Esnaf Odası tarafından verilen taşıt tanıtma kartı asılları ve bu dönem içinde aracı kullanırken almış olduğu trafik cezalarına ilişkin tutanaklarda dava dosyasına sunulmuş, bu dönemde haftanın tüm günleri davalı adına kayıtlı minübüste kesintisiz olarak çalışmıştır. Bu çalışmanın tespiti bakımından bilirkişi raporları düzenlenmiş fakat bu raporlar eksik ve hatalı olmuştur. Tüm taraf tanıkları günlük ücretin 50-60 TL olduğu yönünde beyanda bulunmasına rağmen bilirkişi raporlarında dönemin asgari ücreti yönünden hesaplama yapılmıştır. Bu değerlendirme ve tesbitler hatalı olmuştur. İstinaf kaldırma kararından önce yapılan yargılamada düzenlenen ilk bilirkişi raporunda müvekkilin 2005-2010 yılları arasında çalıştığı yönünde değerlendirmede bulunmuş, daha sonra rapora yaptığımız itiraz ve sunmuş olduğumuz belgelerde dikkate alınarak 2 tercihli rapor düzenlenerek, 1. tercihe göre 2001-2010 yılları arası; 2. tercihe göre 2005-2010 yılları arası hizmet süresi hesaplaması yapılmıştır. Bilirkişinin bu hesaplamaları net olmamış, ölçüt ve dayanakları açıklanmamıştır. Raporlar bu yönden kendi içinde çelişkili ve tutarsız olup, bu çelişkinin giderilmesi gerekir. Dinlenen tanık beyanlarından müvekkilin 1997 yılından itibaren kesintisiz olarak çalıştığı sabit olmasına rağmen, sayın mahkeme tarafından 2005 yılı öncesi çalışmanın tespitinin yapılmaması açıkça hatalı olmuştur. “gerekçesiyle, kararın kaldırılması ve davanın kabulünü talep etmiş; İlk Derece Mahkemesi hükmüne karşı davalı … vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin kararında ;”01/01/2010 – 01/05/2010 arası 180 gün, günlük 24,30 TL ücretle” şeklinde karar verilmiş ise de; 01.01.2010 – 01.05.2010 arası 180 gün değil 120 gündür. İlk karar tarafımızdan istinaf edilmiş, … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin 2017/2383 Esas, 2017/1170 Karar sayılı kararı ile yerel mahkeme kararının Kaldırılma gerekçesinde özetle; dosyada dinlenen tanıkların fiili çalışma konusunda tanıklık edecek kişilerden olmaması ve müteveffa davacının 1988 tarihinden itibaren 4-b zorunlu Bağ-Kur kaydının olduğu ancak bu kayda neden değer verilmediğidir.İstinaf kararı ile yerel mahkemenin kararı kaldırılmış ve yerel mahkemeden fiili çalışmanın varlığının tespiti için açıklanan nitelikteki tanıkların dinlenmesi ve Bağ-Kur sigortalılığının araştırılması ve ona göre bir hüküm kurulması istenmiştir. Kaldırma kararından sonra mahkeme tanık olarak sadece …’ı dinlemiş bulunmaktadır. Bu tanık kaldırma kararından önce yerel mahkeme tarafından da dinlenmiş bir tanık olup zaten İstinaf mahkemesi bu tanığı kanun, usul ve yargıtay kararları doğrultusunda sigorta tespiti davalarında dinlenecek tanık vasfında olmadığını belirtmiş ve nitelikli tanık dinlenmesini ve bu doğrultuda araştırma yapılmasını istemiş; neticede sadece bu tanığın beyanları ile karar vermiştir. İkinci olarak davacının Bağ-Kur sigortalılığının devam etmesine rağmen buna itibar edilmeyerek neden davalı yanında sigortalı olarak çalıştığının tespit edildiğinin açıklanması ve araştırması istenmiştir. Ancak yerel mahkeme bu konuda da istinaf mahkemesinin yapılmasını istediği araştırmayı yapmamıştır. Sadece kurumdan dosyada bulunan evrakları istemiş ve inceleme dahi yaptırmadan yine aynı kararı vermiştir.” gerekçeleriyle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalı Kurum vekili, “Kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Hak düşürücü süre itirazımız vardır ve bu husus dikkate alınmamıştır. Eğer istinaf mahkemesi aksi kanaatte ise lehimize de vekalet ücretine hükmedilmeliydi. Nitekim dava, 6552 sayılı kanunun yürürlük tarihinden önce açıldığından lehimize vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği Yargıtay 21. HD 2016/12596 E-2016/14972 K. sayılı kararlarında vurgulanmıştır. Salt tanık anlatımlarıyla yetinilmeyerek resmi, yazılı ve sağlıklı deliller ile somut maddi olguların ispatı gerekir. Hizmetin geçtiği iddia edilen sürede işyerinin 506/5510 sayılı yasalar kapsamında bulunup bulunmadığı, işyerinin gerçekte var olup olmadığı vergi dairelerinden, Esnaf ve Sanatkârlar sicilinden, meslek kuruluşlarından sorulmamış, kayıtlar yeterince incelenmemiş; özellikle ücret olgusunun yapılan işin niteliği, işçinin vasıfları ve iş gücü gibi somut, belirlenebilir ölçütlere göre tespiti gerekmekte olup, bu hususlar tek tek araştırılmadan kurulan hüküm eksik olacaktır. Davacı tanık beyanları çelişkilidir. Tanıkların davalı işyerinde sigortalı çalışıp çalışmadığı aydınlatılmamış, bu hususta mahkemece detaylı tespit yapılmamıştır. Kurumun resmi belge ve kayıtlarına itibar edilmesi gerekirken, bilirkişi raporu ve tanık anlatımlarına dayalı olarak hüküm kurulması yanlıştır. Bordrolu tanıklar dinlenmeden, yeterli araştırma ve değerlendirme yapılmadan, işyeri sahipleri dinlenmeden oluşturulan kararın kaldırılması gerekir.” gerekçesiyle, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

3. Davalı … vekili, Mahkemenin kararında ;”01/01/2010 – 01/05/2010 arası 180 gün, günlük 24,30 TL ücretle” şeklinde karar verilmiş ise de; 01/01/2010 – 01/05/2010 arası 180 gün değil 120 gündür. İlk karar tarafımızdan istinaf edilmiş, … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin 2017/2383 Esas, 2017/1170 Karar sayılı kararı ile yerel mahkeme kararının Kaldırılma gerekçesinde özetle; dosyada dinlenen tanıkların fiili çalışma konusunda tanıklık edecek kişilerden olmaması ve müteveffa davacının 1988 tarihinden itibaren 4-b zorunlu Bağ-Kur kaydının olduğu ancak bu kayda neden değer verilmediğidir.İstinaf kararı ile yerel mahkemenin kararı kaldırılmış ve yerel mahkemeden fiili çalışmanın varlığının tespiti için açıklanan nitelikteki tanıkların dinlenmesi ve Bağ-Kur sigortalılığının araştırılması ve ona göre bir hüküm kurulması istenmiştir. Kaldırma kararından sonra mahkeme tanık olarak sadece …’ı dinlemiş bulunmaktadır. Bu tanık kaldırma kararından önce yerel mahkeme tarafından da dinlenmiş bir tanık olup zaten İstinaf mahkemesi bu tanığı kanun, usul ve yargıtay kararları doğrultusunda sigorta tespiti davalarında dinlenecek tanık vasfında olmadığını belirtmiş ve nitelikli tanık dinlenmesini ve bu doğrultuda araştırma yapılmasını istemiş; neticede sadece bu tanığın beyanları ile karar vermiştir. İkinci olarak davacının Bağ-Kur sigortalılığının devam etmesine rağmen buna itibar edilmeyerek neden davalı yanında sigortalı olarak çalıştığının tespit edildiğinin açıklanması ve araştırması istenmiştir. Ancak yerel mahkeme bu konuda da istinaf mahkemesinin yapılmasını istediği araştırmayı yapmamıştır. Sadece kurumdan dosyada bulunan evrakları istemiş ve inceleme dahi yaptırmadan yine aynı kararı vermiştir.” gerekçeleriyle, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda; tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; işe giriş bildirgesinin verilmiş olmasının hak düşüm süresini kestiği, davanın yasal süre içerisinde açıldığı, davalı işyerinin 01/06/2005 – 01/05/2010 tarihinde 506 sayılı yasa kapsamına alınıp halen faal olduğu, davacı tanık beyanlarına itibarla davacının çalışmasının bilirkişi raporunun 2.seçeneğindeki sürelerdeki gibi olduğu, davacı çalışmasının kesintisiz olmadığı, talep ettiği tarihlerin bir kısmında Norveç devletinde olduğu, davacının Norveç devletine giriş çıkışlarının emniyet müdürlüğü yazıları ile yasal yollardan olduğunu ispat edilemediği, ancak tanıkların ve dosyaya sunulan diğer deliller ile davacının talep ettiği dönemin bir kısmından yurt içinde olmadığı, davacının davalı iş veren yanındaki çalışmasının bir kısmının fiili ve gerçek olduğu kanısına varılmış; davacının hizmet cetvelindeki Bağ-Kur’lu olarak gözüken ve talep edilen sürelerin dava dışı Bağ-Kur kaydı olduğu anlaşılmışsa da bu sürelerin gerçekte davalının fiilen aracında çalışarak geçtiği, emsal dosyalarda minibüs ve taksi çalışanlarının kuruma bildirilmediği sürelerde fiilen çalışması araçta olmasına rağmen başka bir iş yerinden kaydının kuruma bildirildiği ya da bu şekilde Bağ-Kur kaydının olduğu da anlaşıldığından, davacının geri çevirme kararı sonrası duruşmada dinlenen tanık anlatımlarına göre çalışmasının talep edilen dönemde kısmen fiili ve gerçek olduğu, bilirkişi raporu 2.seçeneğine göre bilirkişi tarafından bu sürenin hesaplandığı anlaşıldığından, açılan davanın kısmen kabulüne karar verildiği, İlk Derece Mahkemesi tarafından yeterli inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu, kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde, çalışmanın ispatı açısından isminin yazılı olduğu ve … Minübüsçüler Esnaf Odası tarafından verilen taşıt tanıtma kartı asılları ve bu dönem içinde aracı kullanırken almış olduğu trafik cezalarına ilişkin tutanakların dava dosyasına sunulduğunu, müvekkilinin bu dönemde haftanın tüm günleri davalı adına kayıtlı minübüste kesintisiz olarak çalıştığını, bu çalışmanın tespiti bakımından düzenlenen bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı olduğunu, tüm taraf tanıkları günlük ücretin 50-60 TL olduğu yönünde beyanda bulunmasına rağmen bilirkişi raporlarında dönemin asgari ücreti yönünden hesaplama yapıldığını, istinaf kaldırma kararından önce yapılan yargılamada düzenlenen ilk bilirkişi raporunda, müvekkilin 2005-2010 yılları arasında çalıştığı yönünde değerlendirmede bulunmuş, daha sonra rapora yapılan itiraz ve sunulan belgeler de dikkate alınarak 2 tercihli rapor düzenlenerek, 1. tercihe göre 2001-2010 yılları arası; 2. tercihe göre 2005-2010 yılları arası hizmet süresi hesaplaması yapıldığını, Bilirkişinin bu hesaplamaları net olmadığını, ölçüt ve dayanaklarının açıklanmadığını, bu bu çelişkiler giderilmeden karar verildiğini, müvekkilin 1997 yılından itibaren kesintisiz olarak çalıştığı sabit olmasına rağmen, sayın mahkeme tarafından 2005 yılı öncesi çalışmanın tespitinin yapılmamasının açıkça hatalı olduğunu, müvekkilin yurtdışında olduğunun iddia edildiği dönemde, adına düzenlenmiş trafik ceza tutanak asıllarının dosyaya sunulmuş olmasına rağmen sayın mahkeme tarafından bu husus dikkate alınmadığını, resmi ceza tutanaklara itibar edilmeden bu dönemde Türkiye’de olmadığına kanat getirilmek suretiyle hatalı olarak karar verildiğini, taşıt tanıtma kartları 1997 yılı ve sonrasında müvekkilin bu minübüste çalıştığını belgelemesine rağmen sayın mahkeme tarafından bu resmi belge ve kayıtlar değerlendirilmediğini beyanla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı … vekili temyiz dilekçesinde, kaldırma kararından sonra mahkemenin tanık olarak sadece …’ı dinlediğini ancak tanığın istinaf kaldırma kararından önce yerel mahkeme tarafından da dinlenmiş olduğunu, bu tanığın ifadesine değer verilecek ise ifadesinde “yurt dışından geldikten sonra 2 – 3 sene daha çalıştı diye hatırlıyorum,” şeklinde belirttiği üzere davacının çalışma süresinin en fazla 3 yıl olması gerektiğini, davacının Bağ-Kur kaydı olduğunu, 01.06.2005 ile 01.05.2010 tarihleri arasında davacının kesintisiz çalışması varmış gibi karar verildiğini, gerek bilirkişinin gerekse de Sayın Mahkemenin bu kesintisiz çalışmayı gerekçelendirecek bir belge ve bilginin dosyada olmadığını beyanla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı kurum vekili temyiz dilekçesinde, davanın hak düşürücü süreye uğradığını, tanık beyanlarının çelişkili olduğunu, hükmün eksik araştırmaya dayalı olduğunu, Kurum lehine vekalet ücreti gerektiğini, beyanla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Sigorta primine esas kazanç tespiti istemi yönünden ise;
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime Esas Ücretler” başlığını taşıyan 77 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime Esas Kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 inci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde, senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 uncu maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 üncü ve 202 inci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas – 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas – 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas – 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas – 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas – 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3. Değerlendirme
1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece reddedilen 2005/6 dönemi öncesinde davacının, davalıya ait araç plakası üzerinden çok sayıda trafik cezası aldığı, yazılı delil karşısında tanık beyanlarına dayanılarak bu dönemin reddinin hatalı olduğu, 2005 sonrası çalışmaların kısmi çalışma olarak kabul edilmesi yönünden ise dosya kapsamında yeterli delil bulunmadığı anlaşılmakla; yapılması gereken iş öncelikle davacının yurtdışına gidip iltica talebinde bulunup bulunmadığı gerekirse Norveç makamlarından sorularak yurtdışında bulunduğu süreler belirlenmeli, davacı adına kesilen trafik cezalarının yazılı belge olduğu gözetilmeli, bu kapsamda davalıya ait olmayan araçlardan kesilen (3 adet farklı plaka; …,…) trafik cezaları üzerinde durulmalı, davalının araçları dışında başka araç kullanıp kullanmadığı araştırılmalı, çalıştığı durakta çalışan şoförler ilgili Belediye ve Kooperatif’ten sorularak daha fazla tanık dinlenilmeli, davacının iki şoför şeklinde dönüşümlü çalışıp çalışmadığı araştırılmalı, çalıştığı dönemler varsa bu şoförün adı tespit edilerek tanık olarak dinlenilmeli, günde kaç saat çalıştığı, kısmi çalışma olup olmadığı belirlenmeli, çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2. Sigorta primine esas kazanç tespiti istemi yönünden ise;
Somut olayda; yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesinin mümkün olduğu hususları gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

VI. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

17.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

…