YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/3692
KARAR NO : 2023/4548
KARAR TARİHİ : 27.04.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/3412 E., 2022/3878 K.
KARAR : Esastan Red
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 1. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/328 E., 2022/418 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, 08.08.2018 tarihinde müvekkilinin davalı işverenin emri doğrultusunda …’nın Kaş ilçesine bağlı Gömbe yerleşkesinde, sıva ustası olarak çalışma yaptığı iş sahasında (inşaatta) üstünde çalıştığı demir iskelenin kırılması sonucu dengesini kaybedip sırt üstü yere düştüğünü ve akabinde vücudunda kırıklar oluşması nedeniyle … Atatürk Devlet Hastanesi’nde tedavi gördüğünü, iş kazasının hiçbir makama bildirilmediğini, sonrasında davacının 29.08.2018 tarihinde … Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla Kaş Cumhuriyet Başsavcılığı’na 2018/18059 Muhabere numarası ile suç duyurusunda bulunduğunu, müvekkilinin geçirdiği kaza nedeniyle çalışma gücünü kaybettiğini, SGK’ya 08.02.2019 tarihinde başvuruda bulunduğunu ve halen sonuç beklendiğini, kazanın oluşumunda İş Kanun’un madde 77 vd. maddeleri ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği tüzüğünün emredici hükümlerine aykırı davranmış olmakla ve işyerinde alınması gerekli önlemlerin alınmamış olması nedeniyle davalı işverenin %100 oranında kusurlu bulunduğunu, işverenin söz konusu bu kusurlu tutumu nedeniyle müvekkilinin maddi-manevi zarara uğradığını, kaza öncesi sağlık durumuna ise hiçbir zaman ulaşamayacağını, tedavi süresince insani ihtiyaçlarını dahi kendi başına yapamadığını ve yakınlarının yardımı ile yaşamını idame ettirdiğini, müvekkilinin kaza sonrasında gerek tedavi sürecinde, gerekse tedaviden sonra maddi-manevi olarak sarsıldığını, bu nedenle açılan alacak davası (… 3. İş Mahkemesi’nin 2019/47 E. sayılı dosyası) ve yine bu dava ile bağlantılı olarak açılmış iş kazasının tespiti davasının (… 1.İş Mahkemesi’nin 2019/219 E.sayılı dosyası) derdest olduğunu, işverenin müvekkilinin hiçbir surette sigorta bildirimini yapmadığını ve kanuna aykırı olarak sigortasız çalıştırıldığını belirterek, müvekkilinin iş kazası geçirdiği dönemde sigorta girişinin olmadığının, ancak davalı şirket bünyesinde bilfiil çalıştığının belirlenmesine, bu çalışma sürecindeki emsal ücretinin tespit edilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı vekili, Öncelikle davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkili şirketin eski yetkilisi mütevaffa …’un yazlık olarak kullanmak amacıyla … Kaş İlçesi Gömbe mevkiine bulunan evin iç ve dış tamiratlarının bitirilerek kullanıma hazır hale getirilmesi için (anahtar teslim) … ile anlaştığını, adı geçen şahsın kanser hastası olduğundan işleri oğlunun takip ettiğini, ayrıca müvekkili şirketin faaliyet alanının gıda sektörü olduğunu, iş kazasının gerçekleştiği yerin şehirden oldukça uzak, tenha bir yer olup, müvekkili şirket faaliyetlerine ilişkin bir mülkü olmadığını, müvekkili şirketin iştigal konusu ile de ilgisi olmadığını, davacının, emir ve talimatlar doğrultusunda iş yaptığına ilişkin beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, davacıyı tanıyan bilen olmadığını, müvekkili şirket ve müteveffa ile davacının hiçbir bağlantısı olmadığını, kaldı ki, yükleniciye anahtar teslim şeklinde iş yaptırıldığını, anahtar teslim iş yaptırıldığı için kimsenin işin nasıl yapıldığından, kim tarafından yapıldığı hakkında bilgisi olmadığını, anahtar teslim olarak nitelendirilen işlerde işveren-aracı ilişkisinin yasal hükümler doğrultusunda kurulamadığından müvekkilinin şirketle-davacı arasında iş ilişkisi de kurulamadığını, işveren sıfatına nail olamayan müvekkili şirketin davacının sosyal güvenlik ödemelerini yapmasının mümkün olmadığını, davacının çalıştığı işin müvekkili şirketle uzaktan yakından alakası olmadığını, anahtar teslim yapılan işte davacının her açıdan muhatabının yüklenici … olduğunu, haksız yere açılan 3 dava ile müvekkili şirketten haksız menfaat sağlanmaya çalışıldığını, davacının iddialarının ispata muhtaç olduğunu, davacının müvekkili şirket bünyesinde yahut müvekkili şirkete bağımlı olarak şirket için çalıştığını gösterir ispatı olmadığını belirterek, davanın husumetten ve devamla esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.
Feri müdahil Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile toplanan tüm deliller ışığında; davacının çalıştığı ve kaza geçirdiği işyeri adresi ile ilgili olarak kesin bir delil elde edilemediği, kamu tanığı …’nin, davacının ağaçtan düştüğünü söyleyerek Elmalı Devlet Hastanesi’ne kaldırılması nedeniyle hastanede ona refakat ettiğini belirten anlatımları, diğer kamu tanığının davacıyı tanımadığını beyan etmesi, kaldı ki davacının hizmet cetvelinde, ihtilaflı dönemde, dava dışı ve davalı şirketle organik veya fiili bağı da bulunmayan başka bir şirketten (Çaksen İnşaat Taah. Pet. Em… Ltd. Şti.) 18.07.2018-17.08.2018 tarihleri arasında çakışan çalışmalarının SGK’na bildirildiği,112 Acil Çağrı Merkezi kayıtlarına göre, ambulansın 09.08.2018 tarihinde çağrıldığı, hastanın hangi adresten alındığına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı, olay türü olarak da “Diğer Kazalar” şeklinde kayıt oluşturulduğu, davaya konu olayla ilgili bazı yazışmalarda olay için 13.08.2018 tarihi, bazı yazışmalarda ve evraklarda 09.08.2018 tarihinin bulunduğu, olay yerine ilişkin ise hiçbir bilginin bulunmadığı da dikkate alınarak kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili,mahkemece olay yeri hususunda eksik ve hatalı inceleme yapıldığını, hatalı değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu, olaya ilişkin tanık ifadelerinin hatalı değerlendirildiğini, olaya ilişkin tanık ifadelerinin de hatalı değerlendirildiğini, özellikle müvekkilinin birlikte çalıştığı iş arkadaşı H. T. ve kamu tanığı olan A. Ö.’nün ifadelerinin birlikte değerlendirildiğinde müvekkilinin davalı işverene ait inşaatta çalıştığı hususu sübuta ermiş iken hatalı değerlendirme ile ret kararının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin başka bir şirkette çalışıyor olmasının davalı uhdesinde fiilen çalıştığı ve çalışırken iş kazası geçirdiği gerçeğini değirmeyeceğini, bu nedenle kararın hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin davalı şirketten şikayetçi olmamasının kendisine ödeme yapılacağı vaatlerinden kaynaklandığını, müvekkilinin davalı işverenin şirket yetkilileri tarafından kandırıldığını ve daha sonra hiçbir yardımda bulunulmadığını, davanın iş kazası tespitine ilişkin olmadığını hizmet tespitine ilişkin olduğunu, bu açıdan dikkate alındığında müvekkilinin davalı uhdesinde çalışmışlığının sübuta erdiğini ve verilen kararın hukuka aykırı olduğunu bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın talepleri gibi kabulüne karar verilmesi talep edilmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamı, SGK denetmen raporu, Kaş CBS takipsizlik kararı, davacının davaya konu sürede dava dışı işveren yanında çalışmasını gösterir SGK kayıtları ve özellikle davacının iddia ettiği tedavi süresinde kendisinin refakatçisi olan kamu tanığı M.S.B nin beyanları birlikte değerlendirildiğinde; talebe konu 08.08.2018 ve 09.08.2018 tarihlerinde davacının davalı şirkette hizmet akdiyle çalıştığı hiçbir duraksamaya ve şüpheye yer vermeyecek şekilde usulünce ispatlanamadığı ,bu yöndeki ilk derece mahkemesi gerekçesi ve kararı yerinde olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1) Dava, 5510 sayılı Kanun’un madde 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinde bu tür hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup mahkemece, tarafların sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.

2) 6100 sayılı HMK madde 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, madde 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK madde 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, madde 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.

Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re’sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

3)Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3. Değerlendirme
1.Eldeki davada Mahkemece verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

2.Hizmet tespiti talebi yönünden; davacıya davasını somutlaştırması yükümlülüğü çerçevesinde hangi tarihte, hangi adreste, kimlerle çalıştığı, hangi işi yaptığı, işyerinin nerede olduğu ,inşaatın kimin adına olduğu hususları sorulmalı, iş kazasının gerçekleştiği adreste keşif yapılarak Emniyet tarafından tespit edilen komşu işyeri tanıklarının adresleri belirlenerek dinlenilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

VI. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,27.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi