YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/4412
KARAR NO : 2023/4873
KARAR TARİHİ : 04.05.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
HÜKÜM/KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ: … 3. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın fer’i müdahil kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı fer’i müdahil kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili, davacının davalıya ait … Mah. Uzun Sok 47/C adresinde bulunan … Bijuteri isimli işyerinde satış temsilcisi olarak 24.04.2014 tarihinde işe başlayıp 28.09.2017 de kadar en son 1.750,00 TL maaş ile kesintisiz olarak çalıştığını, ancak işveren tarafından sadece 10.01.2017-21.02.2017 arasında sigortalı bildirim yapıldığını, çalışmalarını fotoğraf, yazışmalar, dekont, kargo fişi, faturalar ile sabit olduğunu ileri sürerek davacının 24.04.2014- 28.09.2017 arasında çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Fer’i müdahil kurum vekili, davaların kamu düzenine ait olduğunu, çalışma olgusunun etraflıca araştırılması gerektiğini, davacının 10.01.2017- 21.02.2017 arası hizmetinin bildirilmiş olduğunu, ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamı, Yargıtay ilamları ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu içtihadı birleştirme kararı, yargılama sırasında dinlenen tanıkların beyanları ve denetime elverişli olduğu anlaşılan 21.04.2022 tarihli bilirkişi raporu birlikte değerlendirilerek, davacının davalıya ait … sicil sayılı işyerinde kuruma bildirilen süreler hariç 24.04.2014- 10.01.2017 ve 21.02.2017- 05.09.2017 tarihleri arasında her ay için 30 gün olmak üzere toplam 1169 gün daha prime esas asgari kazanç üzerinden çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer’i müdahil kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Fer’i müdahil vekili; hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiğini, mahkemece re’sen inceleme ve araştırma yapılarak çalışmanın varlığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması gerektiğinin bir çok Yargıtay bozma ilamında belirtildiğini, işverenin kabulünün dahi herhangi bir hukuki sonuç doğurmadığını, davacı tarafça gösterilecek tanık ifadeleriyle yetinilmeyerek aynı işyerinde bordrolara geçmiş çalışanlar ve komşu işyerlerini çalıştıran kişiler ile bu işyerlerinde bordrolara geçen çalışanların kimlik ve adreslerinin re’sen araştırılarak çalışma konusunda bilgi ve görgülerine başvurulması gerektiğini, işverenin denetim ve gözetimi altında işyerinde fiili ve gerçek biçimde çalışmanın varlığı tespit edilmedikçe sigortalılıktan söz edilemeyeceğini, işyeri kayıtları, ücret bordroları celp edilerek bu kayıtlarda iddia konusu çalışma ile ilgili herhangi bir yazılı bilginin bulunup bulunmadığının araştırılması, çalışma olgusunun varlığının çok yönlü değerlendirilmesi, davacının tespitini istediği sürelerle ilgili olarak bildirge ve bordrolardan davacının imzası olanlar saptanarak imzasını içeren bordrolarda geçmiş sürelerin dışındaki sürelerle ilgili olarak istemin reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri nazara alındığında; davacının 24.04.2014-28.09.2017 tarihleri arasında SGK’ya bildirilen süreler hariç hizmet tespiti talep ettiği, davalı tarafça hizmet bildirimi yapılmadığı, davacının 10.01.2017-21.02.2017 tarihleri arasında yapılan bildiriminin de kurumca yapılan teftişe dayandığı, tanıklarca da işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının açıkça beyan edildiği, dinlenen davacı tanıklarının ve bordro tanıklarının davacının çalışmasını doğruladıkları, kolluk tarafından komşu işyeri tanığı olarak tespit edilen ve Mahkemece komşu işyeri tanığı oldukları alınan vergi ve SGK kayıtlarıyla doğrulanan komşu işyeri tanıklarınca da davacının çalışmasının doğrulandığı, davacının prime esas kazanç tespiti talebi olmadığından bu hususta değerlendirme yapılması hatalı ise de sonuç olarak prime esas kazanç yönünden karar verilmediği anlaşılmakla istinaf itirazları yerinde görülmemiş, feri müdahilin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer’i müdahil kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Fer’i müdahil kurum vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını ya da kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Bu halde ise hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme
Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Dosya kapsamında, bordro tanıklarının beyanlarında davacının 2017 yılı öncesinde 3 ay kadar ara verdiğinin beyan edilmesi karşısında Mahkemece ara verme hususu üzerinde durulmaksızın hüküm tesis edildiği anlaşılmakla; ara verme süresi ve dönemi davacıdan da sorulmak suretiyle dinlenilmeyen bordro tanıkları dinlenilerek davacının çalışmasına ara verip vermediği, verdiyse ne kadar süre ve hangi dönemde ara verdiği hususu açıklığa kavuşturularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
04.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.