YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/12773
KARAR NO : 2022/20721
KARAR TARİHİ : 19.12.2022

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜMLER : …
TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri

I)Sanık … hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyizinin incelenmesinde;
1999 yılından bu yana … Motorlu Araçlar Tic. Ve San. Ltd. Şti’nde satış temsilcisi ve müdür olan sanık …’in fiilinin, 26.09.2008 tarihinde adına haksız kredi tahsis edilen şirketi temsil ve ilzama yetkili sanık …’ın eylemine iştirak etmesinden dolayı TCK’nin 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun yanında TCK’nın 158/1-j maddesinde düzenlenen kredi kuruluşlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu da oluşturmasına karşın TCK’nın 61. maddesi de gözetilerek alt sınırdan uzaklaşarak hüküm kurulması gerekirken sadece TCK’nin 158/1-h maddesi uyarınca ceza tertip edilmesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Bozmaya uyularak, yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilerek fiilin sanık tarafından işlediğinin tespit edildiği, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanık müdafisinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA,
II)Sanıklar …, … ve … haklarında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafiilerinin temyizlerinin incelenmesinde;
1-Sanık … yönünden;
a)… Motorlu Araçlar Ticaret Limited Şirketi’nin sahibi ve yöneticisi olan sanık …’ın… marka araçların Türkiye Distribütörü olan Çelik Motor Anonim Şirketi’nin alt bayiliğini yaptığı ve … Marka araçlar sattığı, sanık …’in şirketin satış temsilcisi ve müdürü, sanık …’nin şirket çalışanı, sanık …’in ise sanık …’in kız kardeşi olduğu, sanık …’ın sahibi bulunduğu şirketin ekonomik sıkıntı yaşadığı, sanığın şirketine finansman sağlamak amacıyla araç satışı yapmış gibi … Finans A.Ş. ve … Finans A.Ş.’den kısa aralıklarla farklı zaman diliminde krediler kullandığı, … Finans A.Ş.’den 10/09/2008 ila 29/09/2008 tarihleri arasında toplam 19 günlük sürede beş ayrı ve … Finans A.Ş.’den de 05/06/2008 ila 09/06/2008 tarihleri arasında 4 günlük sürede üç ayrı kredi kullandığı, kredileri kullanırken çalışanları … ve … ile …’nin kızkardeşi …’e de araç satmış gibi gösterdiği, bu üç kişinin dışında sanığın şirketi ile ilgisi bulunmayan toplam beş ayrı kişiye de araç satmış gibi gösterip kredi çektiği, bu beş kişinin üçünden de kredinin dışında ayrıca farklı tarihlerde nakit para veya eski aracı takas olarak almak suretiyle menfaat sağladığı, sanığın yetkilisi olduğu şirketin yıllardır … ve … Finans Şirketlerinden araç satışı yaptığı müşterilerine kredi kullandırttığı, sanık …’a ait … Şirketi’nin ekranına … ve … Finans A.Ş.’nin kredi sağlamaya yönelik özel program yükledikleri, araç alan müşterilere ait gerekli kimlik ve mali bilgiler ile satılan aracın fatura bilgilerinin bu program üzerinden finans şirketlerine iletildiği, finans şirketlerinin de gelen bu bilgilere göre krediye onay vererek sağladıkları krediyi doğrudan …’ın yetkilisi olduğu … Motorlu Araçlar Ticaret Limited Şirketi’ne aktardıkları, kredi sağlamadaki işleyişin satılan aracın müşteriye fiilen teslim edilip, rehin kaydı düşüldükten sonra kredinin … Motorlu Araçlar Ticaret Limited Şirketi’ne ödendiği, ancak yıllardır süregelen ticari ilişkiden dolayı …’a ait … Şirketinden gelen motor ve şasi numaralarını da içeren araç satış faturaları doğrultusunda temin ettikleri krediyi doğrudan … Şirketi’ne havale ettikleri, yargılamaya konu edilen araç satışlarındaki araçların bir kısmının motor ve şase numaraları ile fatura bilgilerinin tamamen hayali olduğu, bir kısmının da daha önceden satılan ve sanık …’ın sahibi bulunduğu firmaya hiç teslim edilmeyen araçlar olduğunun anlaşıldığı somut olayda ;
… Motorlu Araçlar Ticaret Limited Şirketi yetkilisi sanık …’ın şirketine finans sağlamak amacıyla araç satışı yapmadığı halde gerçekte hiç olmayan ya da daha önce satılan araçların motor ve şasi numaraları üzerinden düzenlenmiş fatura bilgileri ile … Finans A.Ş.’den 26/09/2008 tarihinde çalışanı … adına 25.000 TL, 10/09/2008 tarihinde çalışanı …’nin kız kardeşi … adına 66.000 TL , 18/09/2008 tarihinde müşterisi katılan … adına 20.000 TL, 24.09.2008 tarihinde müşterisi katılan … adına 48.400 TL, 29.09.2008 tarihinde müşterisi katılan … adına 65.000 TL, … Finans A.Ş.’den ise 05/06/2008 tarihinde çalışanı … adına 22.000 TL, 09.06.2008 tarihinde müşterisi … adına 49.500 TL, 09/06/2008 tarihinde müşterisi … adına 40.000 TL tutarında tahsis edilmemesi gereken kredilerin tahsis edilmesini sağladığı, yine şirket yöneticisi olan sanığın ticari faaliyetleri sırasında ve farklı tarihlerde araç satmış gibi adına kredi kullandığı katılan …’dan gerçekte hiç olmayan 2009 model… Sportage 2.0DSL A/T araç satacağını söyleyerek önce 15.000 TL peşin bilahare ise daha çabuk teslim edileceği ifade edilen bir üst model olan … Marka aracı önerip katılandan 5.000 TL daha para aldığı, katılan …’dan gerçekte hiç olmayan 2009 model… Prestige Marka araç satacağını söyleyerek 18.300 TL aldığı, yine katılan …’den gerçekte hiç olmayan 2009 model … Marka araç satacağını söyleyerek katılanın … Marka eski aracını takas olarak almak suretiyle menfaat temin ettiği,
… Motorlu Araçlar Ticaret Limited Şirketi yetkilisi olan sanığın farklı zaman dilimlerinde farklı katılanlara hile yöneltmek suretiyle ayrı ayrı menfaat sağlaması eyleminin her bir mağdur yönünden ayrı suç oluşturacağı, bir suç işleme iradesinin icrası kapsamında aynı mağdura karşı değişik zamanlarda gerçekleştirdiği fiiller yönünden ise zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmakla; sanığın … Finans A.Ş.’ye yönelik eylemleri nedeni ile TCK’nin 158/1-h-j ve 43/1, … Finans A.Ş.’ye yönelik eylemleri nedeni ile TCK’nin 158/1-h-j ve 43/1, katılan …’ya yönelik eylemleri nedeni ile TCK’nin 158/1-h ve 43/1. , katılan …’e yönelik eylemi nedeni ile TCK’nin 158/1-h, katılan …’ya yönelik eylemi nedeni ile TCK’nin 158/1-h maddeleri uyarınca aynı Kanunun 61. maddesi de dikkate alınmak suretiyle cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülmek ve hatalı değerlendirme yapmak sureti ile 8 kez 158/1-h maddesi uyarınca mahkumiyet hükümleri kurulması,
b)Kabule göre de;
aa-Katılan …’den takas olarak 08.09.2008 tarihinde teslim aldığı eski aracını hakkında soruşturma başladıktan sonra 12.02.2009 tarihinde iade etmesi nedeniyle sanık hakkında katılan …’e yönelik eylemi neden ile TCK’nin 168/1 maddesinin tatbik edilmesi zorunluluğu,
bb-Bir suç işleme iradesi ile değişik zamanlarda gerçekleştirdiği fiiller nedeni ile Katılan …’dan 15.000 ve 5.000 TL olmak üzere toplamda 20.000 TL haksız menfaat sağlayan sanık hakkında TCK’nin 43/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Sanıklar … ve … yönünden ise ;
Sanık …’ın sahibi bulunduğu şirketin çalışanı olan sanık … ile şirketin satış ve pazarlama müdürü olan diğer sanık …’in kız kardeşi olan sanık …’in şirket adına hareket etme yetkilerinin bulunmadığı, bu sanıkların kendilerine ya da başkalarına menfaat temin etmek kastı ile hareket ettiklerine ve sanık …’ın eylemlerine iştirak ettiklerine dair savunmalarının aksine mahkumiyetlerine yeterli her türlü şüpheden uzak inandırıcı delil bulunmadığı halde sanıkların beraatleri yerine mahkumiyetlerine hükmedilmesi,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklardan … yönünden 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 19.12.2022 tarihinde Başkan vekili …’ın sanık … hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden sanığın üzerine atılı eylemle ilgili olarak mahkumiyetlerine yeterli delil bulunmadığı ve TCK’nin 158/1-son fıkrasının uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkının verilmeyerek, savunma hakkının kısıtlandığına dair karşı oyu ile oy çokluğu ile sanık … hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken TCK’nin 158/1-son maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkının hatırlatılmadığı böylece bu sanığın savunma hakkının kısıtlandığına dair ek gerekçesiyle diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY VE EK GEREKÇE

Dairemizin 19/12/2022 tarih, 2021/12773 Esas, 2022/20721 Karar sayılı sanık … hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Sanık … hakkındaki bozma düşüncesine ise ek gerekçe ile katılıyorum.
1-Sanık …’in mahkumiyet hükmünün onanması ile ilgili olarak:
A) TARTIŞMANIN KONUSU:
Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık sanık … hakkında TCK’nın 158/1-j, son maddesi sevkiyle açılan kamu davasında suçun sübut bulup bulmadığına ilişkindir.
B) İDDİA:
Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 14/14/2009 tarih 2009/4976-164 sayılı iddianamesiyle sanık hakkında (bir kısım sanıklarla birlikte) resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması istemiyle TCK’nin 37/1, 158/1-f, h, j maddeleri sevkiyle kamu davası açılmıştır.
C) YARGILAMA SÜRECİ:
İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesince 14/10/2014 tarih 2011/381 Es., 2014/305 Kr. sayı ile sanık … hakkında TCK’nin 37/1, 158/1-h, 62, 52/2, 4. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 1.000,00 TL APC ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
E-SANIK SAVUNMASI:
Sanığın kovuşturma evresinde verdiği 17/06/2009 tarihli duruşmadaki savunmasında 1999 yılında diğer sanık …’ın yetkilisi olduğu … Motorlu Araçlar Tic. Ltd. Şti.’nde satış destek temsilcisi olarak girdiğini, daha sonradan satış temsilcisi olarak çalışmaya devam ettiğini, en son da satış müdürü olarak görev yaptığını belirtmektedir. Sanık ayrıca 2008 yılı Eylül ayında diğer sanık …’nın kendisin çağırdığını, şirketin test aracına ihtiyaç duyduğunu, kredi limitlerinin dolduğunu, bu nedenle kendisi adına kredi çekip çekemeyeceğini sorduğunu, uzun yıllar birlikte çalıştığı için olumlu cevap verdiğini, böylece … Finansal şirketiyle sözleşme imzaladığını, 25.000,00 TL otomobil kredisini kendi adına çıktığını ancak, … Motorlu Şirketinin Cadde Bostan … Bank şubesinde ki hesabına yatırıldığını, bu paranın nasıl harcandığını bilmediğini, daha sonra krediyi borcu için icra takibine maruz kaldığını, şirket adına yatırılan parayı kimin çektiğini de bilmediğini ifade etmiştir.
Sanık müdafiinin de bu savunmaya iştirak ettiği suça konu kredi başvurularıyla müvekkilinin bir ilgisinin olmadığını, asıl sorumlunun şirket yetkilisi olduğunu, suç işlemek kastı olmadığı gibi herhangi bir menfaat de edilmediğini, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığını belirtmiştir.
Sanık …’in çalıştığı işveren şirketin yetkilisi olan diğer sanık … da gerek soruşturma gerekse kovuşturma savunmalarında sanık …’ye yönelik herhangi bir (aleyhe sonuç doğurabilecek) beyanı yoktur.
Bu sanık savunmasında özellikle; “müşteki sanık … için 26/09/2008 tarihinde… otomobil almak bakımından 25.000, 00 TL kredi kullandırdık, araç teslimi olmadı. Yine sanık … … için 10/09/2008 tarihinde 66.000,00 TL kredi kullandırdık. Araç teslimi yapmadık.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
F) KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ:
a-Esas yönünden:
Tüm dosya kapsamından anlaşılacağa üzere sanık …’in konumu, anlaşmalı bankadan müşterilerine kredi kullandırıp satış yapan ve diğer sanık …’ın ortaklarından biri ve yöneticisi olduğu, … Motorlu Araçlar Tic. Ltd. Şti’nde satış müdürü olarak görünmesinden ibarettir.
Müşterilerle doğduran muhatap olan, anlaşmalı banka ile işlemleri bizzat yürüten şirketin ortağı ve yöneticisi olan …’dır. Hileli hareketler sonucu tahsis edilen krediden menfaat sağlayan kişi de bu sanıktır.
Sanık …’in durumu iş akdiyle bağlı olduğu işveren şirket yetkilisi diğer sanık …’ın talimatlarını yerine getirmekten ibarettir. Menfaatin sanık …’e ait olmaması sebebiyle bu sanığın, gerek müşterilere karşı gerekse kredi kullandıran bankaya karşı hileli hareketlerde bulunması söz konusu değildir. Ayrıca iş akdiyle bağlı olan ve işveren şirket yetkilisinin talimatlarını yerine getirmediğinde işini kaybetme tehlikesi olan bir kişidir.
Sanık işveren şirket yetkilisinin talimatlarının yerine getirirken dolandırıcılık kastıyla hareket etmediği için hem kendi adına kredili olarak alınacak olan aracın şirkette test aracı olarak kullanılmasını kabul etmiştir. Esasen bunu kabul etmeye de mecbur durumdaki bir çalışandır. Sanık … suç işleme kastıyla hareket etmediği içindir ki kardeşi olan diğer sanık … …’ın da (sanık … lehine) kredi çekmesine dahi vasıta olmuştur.
Diğer sanık …’ın beyanları da sanık …’i itham eder nitelikte değildir.
Bu haliyle mahkumiyet hükümleri beraate yönelik olarak oy birliğiyle bozulan sanıklar … ve … … ile sanık …’in hukuki durumları aynıdır.
b-Usul yönünden:
Sanık hakkında kamu davası açılırken fiilleri gösteren TCK’nin 158/1-f, h, j bentleri belirtildiği halde aynı fıkranın son fıkrasına temas edilmemiştir. Nitelikli dolandırıcılık fiilleri TCK’nin 158/1 fıkrasının alt bentlerinde ayrı ayrı belirtilmiş, buna karşılık bu bentlerdeki fiillerin cezaları TCK’nin 158/1-son fıkrasında gösterilmiştir.
Mahkemece TCK’nin 158/1-son fıkrasının uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı da hatırlatılmayarak sanığın savunma hakkı da kısıtlanmıştır.
G) SONUÇ:
Yukarıda izah edilen sebeplerle sanık …’in savunmalarının aksine işveren şirket yetkilisi olan diğer sanık …’ın dolandırıcılık eylemlerine bilerek ve isteyerek katıldığı veya yardım ettiğine dair dosyada mahkumiyetine yeterli delil elde edilememiştir.
Bu sebeple sanığın CMK’nin 223/2-e maddesi kapsamında beraatine karar verilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyorum.
2-Sanık …’ın savunma hakkının kısıtlanması ile ilgili olarak:
Sanık hakkında düzenlenen iddianamelerde TCK’nin 37/1, 158/1-f, h, j maddeleri sevkiyle kamu davası açılmıştır.
Mahkemece TCK’nın 158/1-h maddesi temel alınarak mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
Bir fiil nedeniyle dava açıldığının kabul edilebilmesi, o fiilin iddianamede açıkça gösterilmesine bağlıdır. Dolayısıyla dava açan belgede (mahkemece kabulüne karar verilmiş iddianame) hem suçun adı, hem eylemi oluşturan olaylar hem de eyleme uygulanacak yasa maddelerinin açık ve duraksamaya yer verilmeksizin belirtilmesi zorunludur.
İddianamede anlatılan fiilin dışına çıkılarak davaya dâhil edilmeyen bir fiil nedeniyle yargılama yapılması ve bu fiilden dolayı hüküm kurulması davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlaline yol açar.
Bu sebeple iddianamede sadece suç teşkil eden fiilin anlatılması yeterli olmayıp maddi olayın tamamen açıklanması zorunluluk arz etmektedir.
Başka bir deyişle iddianamenin ayrıntılı olması, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiilin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
CMK’nın 225 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre mahkeme, fiili nitelendirirken iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Dolayısıyla yargılama sürecinde iddianamede gösterilen “fiilin hukuki niteliğinin” değişmesi söz konusu olabilir. Bununla birlikte “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması” da mümkündür.
İddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi ve cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması durumlarında CMK’nın “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226 ncı maddesi ile kanun koyucu, sanığa “ek savunma hakkı” verilerek değişen duruma göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır.
Yukarıda içeriği belirtilen iddianame TCK’nin 158/1 maddesinin alt bentlerinde atılı fiiller ayrı ayrı belirtilmiş, ancak bu fiile uygulanacak hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli para cezası miktarlarını belirleyen son fıkrasına yer verilmemiştir.
Dolayısıyla sanık iddianamede belirtilen sevk maddesi kapsamında kendisine atılı fiili öğrenmekte buna karşılık fiilin yaptırımını teşkil eden cezalar konusunda hiç bilgilendirilmemiştir. Bu noksanlığın CMK 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilerek tamamlanması gerekirken gözardı edilerek hüküm kurulmuştur.
Sonuç olarak: TCK’nin 158/1, son fıkrasının iddianamede yer almaması, iddia makamının esas hakkındaki mütaalasında da ifade edilmemiş olması karşısında, ek savunma da alınmaksızın cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlandığı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden oluşan bozma düşüncesine ek gerekçe ile birlikte katılıyorum. 19/12/2022

…
11. Ceza Dairesi Üyesi