YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/5142
KARAR NO : 2021/4979
KARAR TARİHİ : 10.06.2021

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 27.01.2017 tarih ve 2011/121 E. – 2017/44 K. sayılı kararın davacı vekili ve davalı … Tarım Dış Ticaret Ltd. Şti. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin ayrı ayrı esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nce verilen 20.03.2019 tarih ve 2017/1151 E. – 2019/540 K. sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davacı ile dava dışı Bekik Gıda.Ltd. Şti. arasındaki TL, Euro ve USD cinsinden 12 adet genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalılar ile asıl borçlu davalıya keşide edilen üç ayrı kat ihtarına rağmen kredi alacağının tahsil edilemediğini, söz konusu kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edildiğini, belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar davaya yanıt vermemişlerdir.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı …’in takip dayanağı tüm kredi sözleşmelerinden, davalı …’in 05.05.2004 tarih 200.000 TL limitli kredi sözleşmesinden, davalı …’in 16.05.2005 tarih 250.000 TL limitli, 16.05.2005 tarih 250.000.- TL limitli, 10.10.2005 tarihli 290.000.00 USD limitli kredi sözleşmelerinden, davalı … Tarım.Ltd. Şti.’nin 22/09/2008 tarihli 1.554.974.00 Euro limitli kredi sözleşmelerinden müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu oldukları, …’in 05.05.2004 tarihli genel kredi sözleşmesindeki kefalet imzasının kendisine ait olduğunun kanıtlanamadığı, 09.07.2010 tarihli sözleşmede de imzası bulunmadığı, gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf talebinde bulunmuştur.
Bölge adliye mahkemesince yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuna göre, dosya kapsamına, taraflar arasındaki sözleşmelere, hesap bilirkişi raporlarına ve imza incelemesine ilişkin Adli Tıp Kurumu raporlarına göre kısmen kabule dair mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu, davacı vekilinin istinaf taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın karar tarihinde yürürlükte olan 353/1-b-1 maddesi uyarınca yargılamada eksiklik bulunmadığının ve kanunun olaya uygulanmasında hata edilmediğinin anlaşılması halinde istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılması halinde ve bu hale münhasır olarak başvurunun esastan reddine karar verilmesi gereklidir. Ancak Bölge Adliye Mahkemesince yukarda da açıklandığı üzere yargılamada eksiklik görülerek dava konusu uyuşmazlık üzerinde duruşma açılarak inceleme yapılması durumunda HMK’nın 353/1-b-3. maddesi gereğince esastan yeni bir karar verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, incelenen kararda olduğu gibi, bir yandan kararın gerekçesinde yargılama eksikliğine ve bunun giderildiğine değinilirken, bir yandan da ancak ilk derece yargılamasında usul ve yasaya hiçbir aykırılık bulunmayan hallerde verilmesi gereken istinaf başvurusunun esastan reddi biçimindeki hüküm fıkrası arasında çelişki oluşacağı açık olup bu gibi bir durum ise kanuna açık aykırılık nedeniyle re’sen bozma nedeni teşkil eder niteliktedir.
Hükümden sonra 7251 sayılı Kanun ile HMK’nın 356. maddesine eklenen ve yayım tarihinde yürürlüğe giren 2. fıkra, yukarda belirtilen hallerde, farklı bir değerlendirme yapılmasını gerektirir nitelikte değildir. Nitekim, bilindiği ve HMK’nın 354. maddesinde ve özellikle bu maddenin gerekçesinde değinildiği üzere, Bölge Adliye Mahkemelerince yapılacak incelemenin biri denetim açısından, diğeri ise dava konusu uyuşmazlık bakımından olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Ayrıntıya girilmeden ifade edilecek olursa, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak dava konusu uyuşmazlık üzerinde bir inceleme yapılması halinde, 356/2. maddede değinilen ve verilmesi öngörülen gerekli karar, “yeniden esas hakkında bir karar” olmak durumundadır. Tüm bu nedenlerle, HMK m. 353/1-b-1 kapsamında istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu nedenle ve HMK’nın 369/1. ve 371. maddeleri uyarınca bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının re’sen BOZULMASINA, davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HMK’nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 10.06.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ
Dava, genel kredi sözleşmesine dayanılarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacının istinaf kanun yoluna müracaatı üzerine imzaincelemesi için yeniden rapor alan, duruşma açan Bölge Adliye mahkemesi, neticede itirazların yersiz olduğu kanaatine vararak istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı, Bölge Adliye Mahkemesinin bir takım ek deliller topladıktan sonra, ilk derece mahkemesiyle aynı sonuca varması halinde yeni hüküm kurmasının zorunlu olup olmadığı, başka bir deyişle esastan ret kararı verip veremeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır.
Konuyu değerlendirmeye geçmeden evvel HMK’nın konuya dair hükümlerine ve özellikle 22.07.2020 tarihli değişikliğe göz atmakta fayda bulunmaktadır.
HMK’daki konuya dair düzenleme:
Duruşma yapılması ve karar verilmesi (2)
MADDE 356- (1) 353 üncü maddede belirtilen hâller dışında inceleme, duruşmalı olarak yapılır. Bu durumda duruşma günü taraflara tebliğ edilir.
Şeklinde iken, 22.07.2020 gün ve 7251 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucunda aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
(2) (Ek:22/7/2020-7251/36 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddetmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dâhil gerekli kararları verir.
7251 sayılı Kanun’la eklenen fıkra uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi duruşma açıp ilave delil toplamasına rağmen ilk derece mahkemesi kararına yönelik istinaf itirazlarını yerinde olmadığı ve dolayısıyla kararın isabetli olduğu kanaatine varırsa esastan ret şeklinde hüküm kurma yetkisine de haiz olacaktır. Zira bu halde Bölge adliye Mahkemesi ilave tahkikat yapmasına rağmen ilk derece mahkemesinin kararının yerinde olduğu sonucuna varmış bir başka deyişle istinafa konu kararı ilave gerekçe koymak suretiyle teyit etmekle yetinmiştir.
Değilse, bahsi geçen değişikliğin başka türlü yorumlanması, 2020 yılında yapılan değişikliği işlevsiz bırakacak, fiilen yürürlüğe girmeme gibi bir durumla karşılaşılacaktır. Bu arada, esastan retle sonuçlanan binlerce Bölge Adliye Mahkemesi karanının sair temyiz itirazlarına girilmeksizin usul bozmalarına konu yapılması Anayasanın 141. maddesinde  “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” ve buna paralel HMK madde 30 yer alan: “Hakim yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür” şeklindeki emredici usul ekonomisi ilkesiyle de bağdaşmayacaktır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle Dairemizce işin esasına girilerek sair temyiz itirazlarının incelenmesi gerekirken yazılı gerekçeyle usul bozulması yapılması şeklinde tezahür eden çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.