YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/2927
KARAR NO : 2022/8330
KARAR TARİHİ : 24.11.2022
MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 31.12.2020 tarih ve 2016/713 E. – 2020/736 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 22.11.2022 günü hazır bulunan davacılar vekili Av. …, davalı ve fer’i müdahil vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili…’nın hamileliği boyunca Dr. … tarafından takip edildiğini, davalının doktorun zorunlu mali sorumluluk sigortacısı olduğunu, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini ve müvekkillerinin çocuğu küçük …’in down sendromlu olarak doğduğunu ileri sürerek, toplam 130.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece uyulan bozma ilamına göre, davalı … şirketinin lehine poliçe düzenlediği dava dışı sigortalı hekim tarafından sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi açıdan gerekli ve uygun teşhis, tedavi noktasında hekimin özenle görevini yapma yükümlüğünü yerine getirdiğinin anlaşılamadığı, daha da önemlisi hekimin çocuğun down sendromlu olarak doğması ihtimalini tespit etmeye yarayacak şekilde gerekli bilgilendirme ve uyarıları tam ve eksiksiz yapmadığı, özellikle anne adayının yaşı, hekim tarafından muayene edildiği tarih karşısında davacı annenin karşılaşabileceği fayda ve riskleri konusunda gerekli bilgilendirmeyi davacı anne açısından yapmadığı, bu suretle hekimin aydınlatma yükümlülüğünü açıklanan hükümlere uygun şekilde yerine getirdiğinin davalı … tarafından ispatlanamadığı, nitekim hekimin görev yaptığı hastanenin teşhis ve tedaviye ilişkin tuttuğu kayıt ve belgelerin, davalının lehine sigorta yaptığı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü gerçekleştirmesi, en önemlisi gerekli testlerin yapılması yönünde hareket ettiğini göstermekten uzak olduğu, esasen dava dışı hekim ile hastane arasındaki iç ilişkiye dair her türlü eksiklik ve yanlışlığın ise dış ilişki çerçevesinde davacıları hukuken bağlayamayacağı, davacıların maddi ve manevi zarara uğradığı gerekçesiyle, davacı küçük … tarafından, davalı aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne, küçük … için 279.000,00 TL iş göremezlik tazminatı ile 1.000,00 TL bakıcı ücretinin, küçük … için 60.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihi olan 25/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile Küçük …’a ödenmesine, davacı Anne … ve davacı baba … tarafından davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasının kabulüne, davacı … için 30.000,00 TL davacı baba … için 30.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 25/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile adı geçen davacılara ayrı ayrı verilmesine karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mevcut kayıtlara göre, sigortalı hekimin hastayı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğinin ispatlanamamış olmasına göre, davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 20.493,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 24.11.2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dava, tıbbi kötü uygulamaya dair zorunlu mali sorumluluk sigortasından kaynaklanan tazminat talebine ilişkindir.
Bozma ilamına uyan yerel mahkeme, sigortalı hekimin hastayı aydınlatma görevini yerine getirdiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle davayı kabul etmiştir.
Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf, sigortalı hekimin tıbbi uygulamasıyla Down sendromlu doğan çocuk vakıası arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı hususunda kaynaklanmaktadır.
Gerek benzer uyuşmazlıklarla ilgili Dairemize gelen işler, gerekse dosyadaki bilirkişi raporları ve özel mütalaalar üzerinden edinilen bilgiler nazara alındığında; bu tür doğumların genetik (kromozom fazlalığından) kaynaklanan bir tür anomali olup tedavisinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Kahir ekseriyeti ileri yaş gebeliklerden kaynaklanan bu vakıaların en erken gebeliğin 11. haftasında; ileri aşamalı üçlü-dörtlü testlerle tespit edilebildiği ve rahim tahliyesi ( kürtaj ) dışında bir seçenek bırakmadığı tıbbi bir gerçeklik olarak karşımızda durmaktadır.
Tıbbi prosedürler, böylesine bir rahatsızlığın teşhisi halinde rahim tahliyesine cevaz vermekle birlikte hamileliğin geldiği aşamaya nazaran bunun etik olup olmadığı hususundaki tartışmaların halen güncelliğini koruduğu gözlemlenmektedir.
Bu durumda gebelik sürecine nezaret eden hekimin erken teşhis halinde durumdan haberdar edeceği annenin önünde çocuğu aldırmak dışında bir seçeneğinin bulunmadığı tartışmasızdır.
Somut vakıada çocuk sağ olarak dünyaya gelmiştir. Davacı anne ve baba, kendilerine asaleten, çocuğa ise velayeten iş bu tazminat davasını açmışlardır.
Down sendromlu hamileliğin anne sağlığını tehdit ettiğine dair tıbbi bir veri bulunmamaktadır. Ancak doğum sonrası gerek anne, gerekse çocuk ve aile efradı yönünden sıkıntılı bir sürecin başlayacağı muhakkaktır. Ne var ki, sigorta poliçesi yalnızca hekimin kötü tıbbi uygulamaları sonucunda oluşan zararları teminat altına almaktadır, doğum sonrası kamplikasyonları değil.
Somut vakıada açıkça dile getirilmemekle birlikte zımnen, “zamanında haberdar edilseydik anne karnındayken hayatına son verecektik” tezinden başka dayanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ebeveynin “ömür boyu engelli bir çocukla hayatını idame ettirme zorunda kalma” açısından dava açmasında psikolojik haklı nedenler olabilir, lakin çocuğun “erken teşhis edilseydim rahimde doğranıp, dünyaya gelmeyecektim” şeklinde yorumlanacak ve Türk hukukuna göre tam ehliyetli kişilere bile tanınmamış olan “ötenazi” hakkından söz etmek mümkün görülmemektedir.
Özetle, Down sendromun tıbbi uygulama hatasından değil, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, hekimin aydınlatma görevini zamanında yapması halinde bile çocuğun anne karnında iken öldürülmesi dışında bir seçenek bırakmaması nedeniyle hekimin eylemi (ihmali) ile poliçenin teminat altına aldığı zarar arasında illiyet bağı bulunmadığından, mevcut delillere nazaran davanın reddi gerektiği düşüncesiyle, aksi yönde tezahür eden sayın çoğunluk kararına iştirak etmiyorum.
KARŞI OY
Dava tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin hamileliğini takip eden doktorun kötü uygulaması sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teşhis edilemediğini ve bu nedenle diğer müvekkili …’in down sendromlu olarak doğduğunu bundan dolayı müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlığın doğru bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için davacıların netice-i talebine mesned vakıaların (dava sebebinin) neler olduğunu ortaya koymak gerekmektedir.
Davacılar hamileliğin anne için hayati tehlike arz etmesine rağmen doktorun bu durumu teşhis etmediği yönünde bir iddiada bulunmamaktadır. Yine davacılar anne rahmine sağlıklı düşen ve sağlıklı gelişen ceninin doktorun yanlış teşhis ve tedavisi ile down sendromlu hale geldiğini de iddia etmemektedir. Aynı şekilde anne karnında tedavisi mümkün iken doktorun gerekli tedaviyi uygulamaması sonucu down sendromlu olarak doğumun gerçekleştiği savında da değillerdir. Zaten bilim, down sendromu hastalığının anne karnında tedavisi imkanını henüz bulamamıştır. Bütün bu hallerin varlığında pek tabiidir ki davacıların dava açmakta hukuki mefaati olacaktır. Lâkin davacılar bu durumların hiçbirine dava sebebi olarak dayanmamaktadır.
Davacılar küçük …’in anne rahmine down sendromlu olarak düştüğünü, bu şekilde gelişme evrelerini tamamladığını ancak bu durumdan doktorun kendilerini haberdar etmediğini haberdar etseydi hamileliği sonlandıracaklarını (cenini öldüreceklerini) doktorun ihmali ile bu imkandan yoksun kaldıklarını, çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, bundan dolayı bakıcı ücreti dahil maddi ve manevi zarara uğradıklarını iddia etmektedirler.
Acaba davacıların bu iddiasında korunmaya değer hukuki bir mefaatleri var mıdır?
Bu soruyu cevaplayabilmek için öncelikle yaşam hakkının niteliğini, uyuşmazlıkta zarar olarak değerlendirilen hususu ve doktorun fiili ile zarar olarak tasvir edilen durum arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı mevzularının açıklığa kavuşturulmasına ihtiyaç vardır.
Yaşam hakkı ilk insandan bu yana var olan, insanın sırf insan olduğu için sahip olduğu vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Diğer bütün insan hakları yaşam hakkının varlığına bağlıdır. Yaşam hakkı başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere insan haklarıyla ilgili bütün uluslarüstü belgelerde koruma altına alınmış bir haktır. Aynı şekilde 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da yaşam hakkını teminat altına almıştır. Nitekim Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu vurgulanmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması başlıklı 15. maddesinin ikinci fıkrasında ise savaş hukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler haricinde kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Yine Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesine temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hususu düzenlenmiştir.
Bunun gibi Türk Medeni Kanunu’nun 8. maddesi her insanın hak ehliyetinin var olduğunu, bütün insanların, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşit olduklarını, 28. maddesinin ikinci fıkrası, çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceğini, 23. maddesi ise, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceğini, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğini vaya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağını hüküm altına almıştır.
Benzer şekilde Türk Borçlar Kanunu’nun 26. maddesi tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceğini 27. maddesi ise kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağını vazetmiştir.
Keza Türk Ceza Kanunu’nun 99. maddesi rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişinin cezalandırılacağını, tıbbî zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu düşürten kişinin ve kadının cezalandırılacağını, 100. maddesi ise, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde cezalandırılacağını kaydetmiştir.
Dosyada mevcut Sigortalı Doktor … ile yapılan 25.04.2014 başlangıç tarihli Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözleşmesinin sigortanın konusu başlıklı A1 maddesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği “ZARARLARA” bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine ve bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize karşı, poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar hükmü havidir.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde değinilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere yaşam hakkı vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Çocuk bu hakkı sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü anda elde eder. Hak sahibinin bu haktan vazgeçmesi mümkün olmadığı gibi onun adına hareket eden kanuni temsilcisi (anne)de bu haktan vazgeçemez. Ana rahmine down sendromlu olarak düşmüş ve bu şekilde gelişmiş olmak da haktan vazgeçmenin haklı sebebini oluşturmaz. Nitekim Türk Ceza Kanun’u başkasının yaşam hakkına son verme sonucunu doğuracak şekilde çocuk düşürtme ve düşürme fiillerini suç saymıştır. Suç tanımı yapılırken çocuğun engelli olması çocuk düşürtmek için fiilin hukuka aykırılığını gideren haklı bir neden olarak gösterilmemiştir. Down sendromlu olma durumu TCK 99/2 maddesinde bahsedilen tıbbî zorunluluk kapsamına da girmez. Kaldı ki doğrudan çocuk düşürmeyi düzenleyen TCK’nın 100. maddesi tıbbî zorunluluktan dahi bahsetmemiştir. Yine TMK 28. maddesi engelli, engelsiz ayrımı yapmadan yaşam hakkının sağ doğmak koşuluyla çocuğun ana rahmine düşmesiyle başlayacağını, 23. maddesi de aynı şekilde engelli engelsiz ayrımı yapmadan kimsenin hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğinden bahsetmiştir. Down sendromlu (engelli) olmak yaşam hakkından vazgeçmeyi haklı kılmaz. 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 5. Maddesine istinaden çıkarılan Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi Ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük down sendromunu rahim tahliye sebepleri arasında saymış olması söz konusu rahim tahliyesini hukuka uygun hale getimez. Öncelikle bu düzenleme tüzük yapmaya yetki veren yukarıda numarası yazılı Kanun’un amacına, konusuna ve sebebine uygun değildir. Öte yandan yaşam hakkının sonlandırılması sonucunu doğuracak böyle bir eylemin ikincil bir mevzuatla düzenlenmesi, Anayasa’nın, temel hakların özüne dokunulmadan ancak Kanun ile sınırlanabileceğine ilişkin ilkelerine de açık aykırılık oluşturur. Dolayısıyla uyuşmazlığa anılan tüzük hükmünün uygulanması da mümkün değildir.
Önümüzdeki uyuşmazlıkta çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktorun yanlış tedavisi sonucu down sendromlu hale geldiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil olmadığı gibi davacıların da bu yönde bir iddiası yoktur. Keza down sendromlu olmasına rağmen çocuk daha doğmadan anne karnında tedavisi mümkün iken bunun ihmal edildiğine dair de davacıların bir iddiası bulunmamaktadır ki günümüz tıbbî de henüz böyle bir tedavi yöntemini keşfetmemiştir. Bunun gibi çocuğun down sendromlu olarak anne karnında bulunmasının annenin hayatı için tehlike arz ettiğine dair de dosyada herhangi bir veri yoktur, davacıların da böyle bir iddiası bulunmamaktadır. Davacılar, çocuğun down sendromlu olduğunu, doktorun zamanında kendilerine bildirmesi durumunda hamileliği sonlandıracaklarını, ancak doktorun bu durumu bildirmemesi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldıklarını ve böylece maddi manevi zarara uğradıklarını iddia etmişlerdir.
Dosya kapsamına göre sigortalı doktor cenin 12 haftalık iken hastayı tedavi ve takip etmeye başlamıştır. Mevzuata göre 10 haftadan sonra tıbbi zorunluluk olmadıkça çocuk aldırmak suçtur. Bu durumda davacıların doktor bildirseydi hamileliğe son verecektik savı da hukuken dinlenilebilir değildir. Yukarıda da değinildiği gibi hastanın hayatını tehlikeye düşürmediği müddetçe engelli olmak (down sendromu) hamileliği sonlandırmak için bir tıbbi zorunluluk değildir. Doktor durumu bildirseydi hastanın çocuğu aldırmaktan başka (örneğin anne karnında tedavi) bir seçeneği de olmadığına göre çocuğun öldürülmesi sonucunu doğuracak böyle bir bildirimde bulunulmamasına da hukuk düzeni kıymet atfetmez. Aksi durumun kabulü bugün dünyada yaşayan bütün engelli insanlara öldürülmeye müstahak ancak hasbel kader annesinin, tercihini yaşamasından yana kullandığı için şans eseri yaşayan canlılar olarak bakmayı gerektirir ki böyle bir durumu insan onuruyla bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi anılan duruma evrensel hukukun cevaz vermesinden bahsetmek de abesle iştigal olur. Hele hele küçük … adına dava açmak ortaya ilginç bir o kadar da trajikomik bir durum çıkarmaktadır. Zira küçük …’in “Ey doktor, benim down sendromlu olduğumu anneme bildirseydin annem beni daha doğmadan öldürecekti. Bildirmediğin için annem beni öldürme imkanından yoksun kaldı ve ben engelli doğdum. Bu durumdan hem annem-babam hem de ben maddi-manevi zarara uğradık, buna sen sebep oldun, o halde bunu tazmin et”şeklinde bir beyanda bulunması da mümkün değildir. Kaldı ki hamilelikte yapılan testlerin her zaman yüzde yüz doğru sonucu vermediği, testlerde down sendromlu olduğu sanılan çocukların sağlıklı bir şekilde dünyaya geldikleri sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Hukuki olarak hamileliğe son verebilme süresi olan 10 hafta dolduktan çok sonra (12 hafta) hastayı takip etmeye başlayan doktorun (testler down sendromu sonucunu ortaya koysa da, test verilerine rağmen çocuğun sağlıklı doğma ihtimali de bilimsel olarak halen devam ettiğinden) beyanının, çocuğu doğurmaktan başka bir yolun kalmadığı sonucunu değiştirmeyeceği açıktır. Dolayısıyla davacıların “hukuka aykırı şekilde yaşam hakkı ortadan kaldırılması ve yaşamın devamı zarara yol açtı, maluliyet durumu bildirilseydi, yaşama son verilecekti, böylece zarar da görmeyecektik”iddiasıyla dava açmalarında hukuken korunmaya değer menfaatleri bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan sigorta poliçesinin A1 maddesinde doktorun mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zarardan bahsedilmektedir. Önümüzdeki uyuşmazlıkta doktorun hatası sonucu çocuk down sendromlu hale gelmemiştir. Çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktor, hastayı, çocuğun hukuka uygun bir şekilde (rıza ile) aldırılabileceği ilk 10 haftadan sonra takibe başladığından ve çocuğun down sendromlu olması başlıbaşına çocuğu aldırmak için tıbbi bir zorunluluk da olmadığından, hastanın çocuğu doğurmaktan başka hukuka uygun bir yolu (çaresi) de kalmamıştır. Bu durumda doktorun bildirimde bulunmaması sonucu değiştirmeyeceğinden doktorun verdiği bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki down sendromlu olmak tek başına bir zarar sebebi olmadığı gibi bu duruma doktorun müdahalesi de neden olmamıştır. Doktor mesleki faaliyeti sonucu herhangi bir zarara sebebiyet vermediğinden sigorta poliçesi kapsamında teminat altına alınan bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki poliçede down sendromu ve bundan doğacak riskler bu bağlamda doktorun durumu bildirmemesi hususunda açık bir düzenleme de yoktur. Dolayısıyla, davanın bu nedenle esastan da reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının “davanın gerek usulden gerekse esastan reddine karar verilmesi gerekirken” gerekçesiyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan araştırmaya dönük gerekçe ile bozma yönündeki çoğunluk kanaatine iştirak etmiyorum.