YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/9129
KARAR NO : 2023/2890
KARAR TARİHİ : 10.05.2023

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2019/1405 Esas, 2021/1084 Karar
HÜKÜM : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2017/180 E., 2019/348 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı Yargıtayca duruşma istemli olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 09.05.2023 günü hazır bulunan davacılar vekili Av. … ile davalı …Ş. vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde; 05.06.2015, 08.06.2015, 09.06.2015 tarihlerinde internet şifresi oluşturulmak suretiyle müvekkillerinin davalı bankadaki hesaplarından 237.400,00 TL’nin öncelikle yine müvekkillerine ait vadesiz hesaba, ardından üçüncü kişilerin hesabına aktarıldığını, müvekkillerinin internet bankacılığı ya da internet şifresi istemlerinde bulunmadıklarını ileri sürerek 237.400,00 TL’nin sözleşme ilişkisinin sona erdiği tarihe kadar sözleşme faizi ve bileşik faiz yöntemi ile hesaplanması, 23.06.2015 temerrüt tarihi itibariyle asıl alacak miktarının belirlenmesini, temerrüt tarihinden dava tarihine kadar 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Hakkındaki Kanun (3095 sayılı Kanun) uyarınca asıl alacağa dava tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar, aynı olasılıklara göre belirlenecek ticari temerrüt faizi oranı uygulanmak suretiyle alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacılar vekili 25.12.2018 tarihli dilekçesi ile 239.894,56 TL asıl alacak, dava tarihine kadar işlemiş 8.419,31 TL faiz olmak üzere toplam 248.313,87 TL’nin davalıdan tahsilini, asıl alacağa dava tarihinden tahsil tarihine kadar ticari temerrüt faizi işletilmesini istemiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin davacı …’ya mobil bankacılık aktivasyonu için tek kullanımlık şifre gönderdiğini, davacının müfettişe verdiği ifadede kendisini Kazım Karabekir şube müdürü olarak tanıtan bir kişinin aradığını belirttiği dikkate alındığında dolandırıcıların tek kullanımlık şifreyi davacıdan temin etmiş olabileceklerini, müvekkilinin kasıt, ihmal ya da özensizliğinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacıların vadeli hesabından üçüncü kişi ya da kişilerce internet üzerinden yapılan EFT işleminde davacıların şifresini üçüncü kişilerle paylaştığına dair dosyada somut bir delil bulunmadığı, davacıların internet bankacılığı hizmeti almadıkları ancak İng Bank Turuncu hesap açtırdıkları için internet banka hesabının otomatik olarak açıldığı, davacıların bundan haberdar olmadıkları, davacıların internet bankacılığı sistemini kullanımına açtırmadığı, şifre talep etmediği yönündeki iddialarının aksinin davalı bankaca ispat edilemediği, davacılara atfedilecek kusurun bulunmadığı, davalı bankanın davacıların sonuca sebep olduğuna dair kusurlarının ispatlanamadığı, şifrenin korunması yükümlülüğü hesap sahibine ait olmakla birlikte gelişen teknolojinin sunduğu korumanın müşteriye sağlanmasının da bankanın sorumluluğunda olduğundan hafif kusurundan dahi sorumlu olan davalı bankanın internet bankacılığı kullanımı konusunda gerekli tedbirleri almadığı, üçüncü kişi ya da kişilerce davacıların hesabından usulsüz olarak EFT yapılmasını engelleyemediği, davalı bankanın güvenlik tedbirlerindeki eksikliklerden dolayı objektif özen borcunu yerine getirmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, 239.894,56 TL asıl alacak, 8.419,31 TL 23.06.2015 tarihinden dava tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 248.313,87 TL’nin davalıdan alınarak davacılara ödenmesine, asıl alacağa dava tarihinden tahsil tarihine kadar ticari temerrüt faizi işletilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacıya müvekkili tarafından mobil bankacılık aktivasyonu için tek kullanımlık şifre gönderildiğini, söz konusu şifrenin üçüncü kişiler tarafından temin edilmeden mobil bankacılık kanalının kullanılamayacağını, davacının müfettişe kendisini Kazım Karabekir şube müdürü olarak tanıtan bir kişinin aradığını belirttiği dikkate alındığında dolandırıcılık eylemini gerçekleştiren kişi ya da kişilerin davacıyı arayarak tek kullanımlık şifreyi temin etmiş olabileceklerini, müvekkiline kusur atfedilemeyeceğini, soruşturma dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, kişiye özel bilgilerin ele geçirilmesinin davacıların kusuru ile gerçekleştiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacıların davalı banka nezdindeki TL cinsinden ortak vadeli mevduat hesabındaki paranın üçüncü kişilerin hesabına internet bankacılığı yoluyla havale edilmesi işleminin davacıların davalı banka sisteminde kayıtlı cep telefonunun olay tarihinde başka bir telefona yönlendirilmek ve devamında davalı bankanın müşteri hizmetlerinden deneme amaçlı internet bankacılığı şifresi edinilmek suretiyle gerçekleştirildiği, davalı tarafından her ne kadar internet bankacılığı yolu ile 05.06.2015-09.06.2015 tarihleri arasında 6 defada üçüncü kişilere para transferinde, transfer işlemlerine onay işlemlerinin davacının banka nezdindeki cep telefonuna davalı bankaca SMS yoluyla gönderilen şifreler girilerek davacı tarafından gerçekleştirildiği iddia edilmiş ise de gerek davacıların vadeli mevduat hesabındaki paranın vadesiz mevduat hesabına aktarılması, gerekse aktarılan bu paranın dava dışı kişilere havale edilmesi işlemlerinin gerçekleştirilmesi için gönderilen onay şifresini içerir SMS’ler esasen davacının cep telefonuna ulaşmadığı gibi dava konusu 2004 yılında açılan ortak vadeli hesaptan para çekme işlemlerinin gerçekleştiği 2015 yılında davacı … ile diğer hesap sahibi davacının 11 yıl boyunca vadeli hesaptan hiç para transfer etmedikleri gibi hesabı yöneten davacının olay tarihinde 89 yaşında olduğu gözetildiğinde bu hesaptan, hesabın açılış tarihinden 11 yıl sonra internet bankacılığını kullanarak üçüncü kişilere para transfer etmesinin davalı bankanın güvenlik sistemi tarafından olağan dışı ve şüpheli bulunmaksızın söz konusu işlemlerin yapılmasına izin verildiği, bilgisayar mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda tespit edildiği üzere davalı bankaca gerekli güvenlik tedbirleri alınmaksızın davacının sistemde kayıtlı cep telefonunun açık olarak davalı bankanın müşteri hizmetleri tarafından davacı gibi kendini tanıtan kişiyle paylaşıldığı, akabinde internet bankacılığı deneme şifresi verilmek suretiyle davacıların ortak hesaplarından para transferi işlemlerinin dava dışı kişilerin hesabına aktarılması suretiyle davacıların oluşan zararında davalı bankanın ağır kusurlu olduğunun da belirlendiği, davacının müterafik kusurunun bulunduğunu ispatla yükümlü olan davalı bankaca dosya kapsamına herhangi bir delil ibraz edilemediği, usulsüz işlemlerle çekilen paranın doğrudan doğruya davalı bankanın zararı niteliğinde olduğu, davacı mudilerin davalı bankaya karşı alacağının aynen devam ettiği, davacıların müterafik kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacıya mobil bankacılık aktivasyonu için tek kullanımlık şifre gönderildiğini, bu şifre dolandırıcılar tarafından ele geçirilmeden mobil bankacılığın kullanılamayacağını, davacının müfettişe kendisini Kazım Karabekir şube müdürü olarak tanıtan bir kişinin aradığını belirttiği dikkate alındığında dolandırıcılık eylemini gerçekleştiren kişi ya da kişilerin davacıyı arayarak tek kullanımlık şifreyi temin etmiş olabileceklerini, davacı tarafın hedef şaşırttığını, kasıt, ihmal ve özensizliği bulunmayan müvekkiline kusur atfedilemeyeceğini, soruşturma dosyasının bekletici mesele yapılıp maddi vakanın belirlenmesi gerektiğini, bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, kişiye özel bilgilerin ele geçirilmesinin davacıların kusuru ile gerçekleştiğini, bilirkişi raporunun çelişkili olduğunu, itirazlarının değerlendirilmediğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.
2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 386 vd. maddeleri.

3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde “Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı”,

492 sayılı Harçlar Yasası’nın 2. maddesinde “Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı”,

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde “Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı”,
1/e maddesinde “yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı”

2.a maddesinde de “1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında” maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen “istinaf başvurusunun esastan reddi” kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen “esas hakkında” karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki “esastan” ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası’nın 73/3 maddesindeki “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına” ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.