YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2014/18517
KARAR NO : 2015/14397
KARAR TARİHİ : 02.10.2015
Tebliğname No : 12 – 2014/95468
Mahkemesi : Nazilli 1. Asliye Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi : 26/12/2013
Numarası : 2013/570-2013/840
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Haklarında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanıklar Y.. K.. ve İ.. G..’ın izinsiz kazı yaptıkları sırada suçüstü yakalandıkları, sanıkların savunmalarında 5-6 aydır kazı yaptıklarını, sanık Behçet’in kendisine ait araçla para karşılığında kendilerini kazı yaptıkları yerin yakınlarına bıraktığını ancak kazı olayına karışmadığını beyan ettikleri, sanık İsmail’in kazı yaptıklarını sanık Behçet’e söylediği, Behçet’in de kendisine “abi boşuna kazıyorsun, oradan bir şey çıkmaz” dediği, Ceza Genel Kurulu’nun 20/09/2011 tarih 52-180 sayılı kararında da belirtildiği üzere TCK’nın 39. maddesinde açıklanan yardımın, suçun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketleri ifade ettiği, 39/2. maddesinde “yardım etme” başlığı altında “suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırma” eyleminin düzenlendiği, yardım edenin hareketinin suçu destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzetmesi gerektiği hususları dikkate alınarak somut olay değerlendirildiğinde, sanık Behçet’in, diğer sanıkların kazı yaptıklarını bilerek 2 ay boyunca ücret karşılığında sanıkları akşam saatlerinde kazı mahalline bırakıp sabahleyin geri getirdiği göz önünde bulundurulduğunda, izinsiz kazı yapmak suçunun icrasını kolaylaştırmak suretiyle sanıklara yardım ettiğinden hakkında TCK’nın 39/2-c maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki suçu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı gerekçelerle beraat kararı verilmesi,
Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 02/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Muhalefet Şerhi:
Sanık B.. Y..’in izinsiz kazı yapma suçuna yardımdan cezalandırılması gerektiğini öngören sayın çoğunluğun bozma yönündeki düşüncelerine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.
Şöyle ki;
1-İzinsiz kazı yapma suçundan cezalandırılan ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen diğer sanıklar Y.. K.. ve İ.. G..’ın savunmalarına baktığımızda; “Biz mağarayı değişik günlerde ve ara vererek 5-6 aydır kazımaktayız. Kazı olayını ikimiz yaptık. Salavatlı Beldesinde çalışan B.. Y.. iki aydır arabasıyla para karşılığında ikimizi getirip götürüyordu. Bizi ilçeden alıp kazı yaptığımız alanın biraz uzağında bırakıyordu. Jandarma ikimizi kazı yaparken yakaladı. Behçet’e kazı yaptığımızı söyledik, o da bize ağabey oradan bir şey çıkmaz boşuna kazıyorsunuz dedi” şeklindedir. Sanık Behçet ise “Yakup ve İsmail’i Köşk İlçesinden alıp Salavatlı Beldesinde Sakarya mevkiine bıraktım. Neden gittiklerini bilmiyorum. Ben para karşılığı arabam ile onları taşıdım” şeklinde savunmada bulunmuştur.
2-Dava konusu eylem izinsiz kazı yapma suçu olup 2863 sayılı Kanunun 74. maddesinde düzenlenmiştir. “Suç tanımında yer alan kazı fiili yer altında bulunan tarihi veya tabii değeri haiz taşınır ya da taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını ortaya çıkarmak için toprağın alt kademelerine inme faaliyetidir. Kazı veya sondaj, genellikle alet kullanılarak yapılmaktadır. Hatta uygulamada kazı eyleminin iş makineleri ile gerçekleştirildiğine de rastlanmaktadır. Bununla birlikte eylemin suç oluşturabilmesi için, kazı veya sondajın mutlaka alet yardımı ile yapılması gerekmez. El ile yapılan kazı faaliyeti de, cezai yaptırım gerektiren bir eylem olarak karşımıza çıkabilir. Dolayısıyla el ile ya da herhangi bir alet kullanılmak suretiyle yapılan ve araştırma sınırlarını aşan her türlü kazı faaliyeti, bu madde kapsamında değerlendirilecektir. ” ( Ali Yağcı- Rabia Taş, Tuğçe Kılıç, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, Ankara 2013,s.521)
Görüldüğü gibi suçun oluşması için toprağın alt kademelerine inme faaliyetinin yani toprak üzerinden toprağın içine doğru el ile veya herhangi bir aletle bir işlemin yapılması gerekir.
3-Adı geçen suçun unsurları arasında kazı veya sondaj yapanları, İnsan Ticareti suçundaki (TCK, m.80) gibi“bir yere götüren veya sevk eden” eylemler suç olarak kabul edilmemiştir. Yürürlükteki madde “Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” şeklindedir. Eğer düzenleme; “Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan, kazı veya sondaj yapılan alana giden, kazı veya sondaj yapanları nakleden ” şeklinde olsaydı o zaman belki nakli yapmada bu suça yardımcı olma düşünülebilirdi. Sanık belediyede işçi olup mesai sonrası maddi kazanç sağlamaya yönelik olarak sanıkları ücret karşılığı suç mahalline yakın yere akşamleyin getirip bırakmış ve sabahleyin almıştır. Sanık kazı yapan kişilerin izin alıp almadığını, olay mahallinde ne yaptıklarını araştırmak zorunda değildir.
4-Halen meri mevzuatımızda hazırlık hareketlerini cezalandıran bir düzenleme yoktur. Sanığın kazı yapanları taşıması, nakletmesi işlenen suç bakımından hazırlık hareketi bile sayılmayacak bir eylemdir. Sanık hakkında belki TCK’nın 278. maddesinde düzenlenen suçu bildirmeme akla gelebilir, ancak bu konuda da açılmış bir dava yoktur. Yardımın işlenen suça yönelik olarak yapılması gerekir. Medeni bir imkândan yararlanma olan araç ile olay mahalline gidilmesi sanıklar için hiçbir şekilde suç olarak kabul edilecek bir eylem değildir. Sanıklar olay mahalline yaya olarak veya kendi araçları ile de gidebilirlerdi. Sanıkların kendi araçları ile gittiklerinde bu araçların suçta kullanıldığından müsadereleri gerekeceğini hiç kimse ileri süremeyecek olduğuna göre demek ki ulaşım veya nakil suç değildir. Zamanımızda ulaşımın tamamı neredeyse nakil vasıtalarıyla yapılmaktadır. Böyle olunca da burada TCK’nun 39/2-c maddesindeki “Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” olarak kabul edilecek bir hareket yoktur. Haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanıkların kazmayı vurana kadarki eylemleri hiçbir surette suç değildir. Dolayısıyla suç olmayan bir eyleme kadar yapılan işlerde suç değildir.
Özetle, kazıya yardım; kazı mahallinde, suça iştirak etmeyip, kepçe veya hitliyi kullanmak, toprağı kazmak veya eşelemekle olur. (Eşelemek: Toprak, kül gibi toz durumunda bulunan şeyleri hafifçe kazıp karıştırmak. TDK) Suç işleyen birisini ulaşım aracıyla taşıma suç değil, bir hizmettir, hizmetin karşılığı da ücretin alınmasıdır. Sanık bakımından da olan budur.
Sonuç olarak;
Beraat kararının yerinde olduğunu, görüşlerimizin mahalli mahkemece nazara alınacak olduğunu umarak, hazırlık hareketlerinin bile cezalandırılmadığı bir ceza sisteminde, hazırlık hareketi bile sayılmayacak bir eylem suç olarak kabul edilip sanığın kazı yapma suçuna yardım eden olarak cezalandırılmasını öngören çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyoruz.