YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/10843
KARAR NO : 2023/3712
KARAR TARİHİ : 25.05.2023

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 7. İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki takibin iptali şikayetinden dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince şikayetin reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı borçlular vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı borçlular vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Borçlular vekili dilekçesinde; alacaklı banka ile imzalanan ve takibe konu edilen kredi sözleşmelerinde müvekkilleri …’nin asıl borçlu, … ve …’ın müteselsil kefil olduklarını, ipotek maliki …’nin imzaladığı ipotek senedinde, ipoteğin kefalet borcunu da kapsadığını, bu sebeple İİK’nın 45. maddesi uyarınca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibine geçilmeksizin genel haciz yoluyla takip başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek İİK’nın 45. maddesine aykırı olarak İstanbul 31. İcra Müdürlüğünün 2020/18565 Esas sayılı dosyasında başlatılan takibin iptalini talep etmiştir.

II. CEVAP
Alacaklı vekili cevap dilekçesinde; ilamsız takipte itirazın icra dairesine yapılması gerektiğini beyan ederek usul ve yasaya aykırı talebin reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan ilamlı icra takibinde ve genel haciz yoluyla başlatılan ilamsız icra takibinde alacak kalemlerinin farklı olduğu, borçlu gerçek kişilerin müteselsil kefil oldukları, bunlardan …’nin aynı zamanda borcu teminat altına almak üzere taşınmazı üzerine ipotek tesis ettiği, ipotek veren hakkında ipotek limitini aşan miktar için müteselsil kefil sıfatıyla ilamsız takip başlatılabileceği gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuran
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı borçlular vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Kefaletin teminatı olarak da ipotek verildiği için müteselsil kefiller ile ilgili öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatılması gerektiğini, ayrıca her iki icra dosyasında talep edilen alacak miktarları farklı olduğu için mahkeme gerekçesinde belirtildiği gibi ipotek limiti dışında kalan miktar için ilamsız takip başlatılmadığını beyan ederek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile üçüncü kişi asıl borç için ipotek vermiş aynı zamanda asıl borca müteselsil kefil olmuşsa alacaklı o kişiye karşı hem ipotek veren üçüncü kişi sıfatıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi hemde ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatıyla genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatabileceği, TBK’nın 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluyu takip etmeden ve taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerektiği, icra dosyasında asıl borçluya hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmesine rağmen ihtarın sonuçsuz kaldığı, ipotekli takip dosyasından alınan bilirkişi raporu ve ipotek senedinden alacağın tamamının rehin tutarı ile karşılanamadığı açık olduğundan alacağın tamamı için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız icra takibi başlatılmasının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuran
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı borçlular vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
İstinaf dilekçesindeki sebepleri tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, İİK’nın 45. maddesine aykırı olarak başlatıldığı iddia edilen ilamsız takibin iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
İİK’nın 45. maddesi ve TBK’nın 586. maddesi

3. Değerlendirme
1.Davacı borçlu … temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup borçlu … tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2.Davacılar/borçlular … ve …’nin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 45/1. Maddesi; “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir.” hükmünü, aynı Kanunun 150/f maddesi; “Alacaklının satış talebinden sonra takdir edilen ve kesinleşen kıymete göre merhunun alacağı karşılamıyacağı anlaşılırsa, alacaklının talebi üzerine kendisine açık kalan miktar için bir muvakkat rehin açığı belgesi verilir. Alacaklı, bu belgeye dayanarak borçlunun diğer mallarının haczini icra memurundan talebedebilir ve 100 üncü maddedeki esaslar dahilinde diğer alacaklıların haczine iştirak edebilir. Bu takdirde alacaklı, rehnin satışı neticesinde, alacağının tahsil edilemiyen kısmını borçlunun diğer mahcuz mallarından rüçhansız olarak alır.” hükmünü içermektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmünü içermektedir.

Somut olayda, alacaklı banka ile … arasında muhtelif tarihlerde kredi sözleşmesi imzalandığı, kredi sözleşmelerinde … ve …’ın müteselsil kefil oldukları, kefalet tutarlarının sırasıyla 1.500.000,00 TL, 3.000.000,00 TL ve 500.000,00 USD olduğu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine alacaklı Banka tarafından asıl borçlu ve müteselsil kefillere Beşiktaş 17. Noterliği’nin 20.07.2020 tarihli 35419 yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderildiği, ihtarname de belirtilen borcun üç günlük sürede adı geçenler tarafından ödenmediği anlaşılmaktadır.

İstanbul 31. İcra Dairesi’nin 2020/18565 Esas sayılı dosyasında, alacaklı Banka tarafından kredi sözleşmesinden kaynaklı alacak için İstanbul 10. İcra Dairesinin 2020/1829 Esas sayılı takibiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla borçlular …, … ve … aleyhine 4.462.234,47 TL alacak talepli genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmıştır.

09.07.2014 tarih ve 20698 yevmiye nolu ipotek resmi senedinde, … adına kayıtlı taşınmaz üzerine … lehine, gerek … gerekse kendisinin(…) her türlü sözleşmeden, kefaletinden …, bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 3.000.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiği, işbu teminata dayalı olarak da İstanbul 10. İcra Dairesi’nin 2020/1829 Esas sayılı dosyası üzerinden 21.09.2020 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan bilgilere göre, … kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olup, ipotek asıl borçlu şirket ve kefil …’nin borcunu teminat altına almak üzere tesis edildiğinden hesap kat ihtarnamesinin tebliğine rağmen ihtarın sonuçsuz kalması, ipotekli takip dosyasında yapılan kıymet takdir raporuna ve rehin limitine göre de alacağın tamanının rehin tutarı ile karşılanamadığı belirgin olduğundan alacağın tamamı üzerinden … aleyhine takip başlatılmasında hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı, öte yandan müşterek borçlu müteselsil kefil …’nin verdiği ipoteğin 3.000.000,00 TL’ ye kadar asıl borçlu şirket ile kendisinin kefalet borçlarının teminatı olarak tesis edildiği, ipotek teminat limiti olan 3.000.000,00 TL’nin alacak miktarını karşılamayacağı açık olduğu, buna göre aleyhlerine ipotekli takip yapılabileceği, ipoteğin karşılamadığı arta kalan borç miktarı için ise İİK’nın 45. maddesi kapsamında olmadığından ilamsız icra takibi başlatılabileceği, dolayısıyla 3.000.000,00 TL yönünden takibin asıl borçlu şirket ve kefil … yönünden iptali ve bakiye alacak için genel haciz yoluyla takibe devam olunabileceği göz ardı edilerek, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı borçlu …’ın temyiz itirazlarının REDDİNE,

2.Davacılar/borçlular … ve …’nin temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde borçlular … ve …’ye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.