YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2007/1506
KARAR NO : 2007/6522
KARAR TARİHİ : 09.05.2007

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalının yüklenici olarak inşaa ettiği taşınmazdan daire satın aldığını, inşaatın zamanında bitirilmemesi ve tapu kaydının verilmemesi halinde tahsil edilmek üzere 40.000 DM tutarlı bono aldığını , davalının edimini yerine getirmediğini, yaptığı icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacıya tapu kaydının devredildiği gerekçesi ile konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığına, davalının itirazında haksız ve kötüniyetli olduğundan davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı tarafından talep edilen 40.000 DM, taraflar arasındaki tarihsiz sözleşme ile kararlaştırılan ifa yerine geçen cezai şart niteliğindedir. Davalı tarafından sözleşmede kararlaştırılan edim, dairenin tapusu verilmekle ve dairenin davacıya teslimi ile yerine getirildiğine göre, ifa yerine geçen cezai şart istenemeyeceğinden ve esasen bu husus yargılamayı da gerektirdiğinden mahkemece bu yön gözetilmeksizin davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.nun 438/7 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bente açıklanan nedenlerle davalıın diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent gereğince mahkeme kararının hüküm bölümünün 2. bendinin karardan tümüyle çıkartılarak yerine aynen (koşulları oluşmadIğından davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine) sözlerinin yazılmasına, hükmün bu değiştirilmiş vE düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 9.5.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.