YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2007/4042
KARAR NO : 2007/8450
KARAR TARİHİ : 14.06.2007

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı … dava dışı … Tekstil Limited Şirketinin ortakları … ve … ile davalının bir araya gelerek şirkete ait fabrikanın işletilmesi ile ilgili olarak adi ortaklık sözleşmesi yaptıklarını,28.5.2004 tarihli adi ortaklık sözleşmesine göre işletmeye davalı tarafından hammadde temin edilememesi nedeniyle oluşacak riskin davalı ile ortak bölüşümü amacıyla diğer davacı eşi …’a ait taşınmazın üzerine 150.000 YTL lik veya 100.000 Amerikan Doları kadar haciz konulmasına ve haczi teminen birde teminat senedinin verilmesinin kararlaştırıldığı,bu teminat senedinin işletmenin zarar ettiğinin ortaklarca yada ortakların atadığı kişilerce kesin olarak belirlendikten sonra bulunacak miktarın 1/3 ünün istek halinde kendisi tarafından davalıya ödenmesinin kararlaştırıldığını,kesin zarar belirlendikten sonra istenen kısmın ödenmemesi halinde davalı tarafça teminatın paraya çevrileceğinin kararlaştırıldığı,buna göre haciz konulmasına muvafakat ettiğini ,davalının ortaklık sözleşmesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle zor durumda kaldığını,bu yüzden teminat senedini davalıdan geri istediklerini,sözleşmeye göre işletmenin zararının varlığı iddia ve ispat edilmediği halde davalının teminatı paraya çevirme yoluna gittiğini,satışı önleyebilmek için icra ve satış baskısı altında teminata konu bedeli 100.000 Amerikan Doları borçlu olduklarını kabul ederek 30.10.2005 tarihinde ödemeyi taahhüt ettiklerini,buna ilişkin düzenlenen 5.10.2005 tarihli icra dosyasındaki protokolün,ortaklık sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak,karşılığı olmaksızın ve tahsili için kararlaştırılan sözleşme şartları oluşmaksızın
2007/4042-8450
teminatın nakte çevrilerek taşınmazın satışına geçilecek olması nedeniyle icra tehdidi altında yapılan bu protokol nedeniyle borçlu olmadıklarının tesbiti ile haczin fekkine,% 40 kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir.
Davalı,davacıların muvafakatı ile taşınmaza haciz konulduğunu,takibe itiraz edilmediğini,icraen düşük bedelle satışını engellemek için davacıların isteği ile bu protokolün imzalandığını,yeni bir sözleşme yapılması nedeniyle eski sözleşme hükümlerinin geride kaldığını davalının birçok vergi borcunu ödediği,hammaddede temin ettiği halde davacının teminatı geri istemesinin hakkaniyete uygun düşmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece taraflar arasında icra takibinde satış aşamasında düzenlenen protokolün önceki ortaklık sözleşmesinden bağımsız yeni bir sözleşme niteliğinde olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyaya sunulan 28.5.2004 tarihli işletme ve ortaklık sözleşmesi başlıklı belgede,davacı ,… İplik firmasının sahibi olan davalı ve dava dışı … Tekstil Kadife Dokuma Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına ortakları … ve … … bir araya gelerek,bu şirkete ait ait fabrikanın işletilmesi konusunda ortaklık sözleşmesi düzenledikleri anlaşılmaktadır.Sözleşmenin temel unsurlarını kısaca özetlemek gerekirse;maddi sıkıntı içindeki … Tekstil Şirketine ait fabrikanın ortaklarca işletileceği,davalı …’ın işletmeye hammadde temin edeceği,üretilen mamullerin ihracatı ve yurt içi satışından elde edilen karın öncelikle … Tekstilin borçları olarak 2. maddede dört kalem olarak sayılan,davalı …’e olan cari hesaptaki borç,vergi dairesi borcu,SSK borcu,işletmenin kira borcunun ödenmesi,kalan firma karının ortaklar arasında eşit olarak paylaştırılacağı,davalının bu kardan ayda 10.000 Amerikan Doları olmak üzere her ay alacaklarına mahsuben alması ve yine aylık 2000 Amerikan Doları maaş ödenmesi,davacı …’in ise … Tekstilin ve önceki iflas eden firma olan … Tekstilin borçları bitine kadar kar payı istemeyeceği,davacı …’in 30.6.2004 tarihine kadar ödenmesi gereken 25 milyar şahsi vergi borcu ile 15.8.2004 vadeli 35 milyarlık hatır çeki borcunun firma tarafından ödenmesi kararlaştırılmıştır.Sözleşmenin 5.maddesinde davalının hammadde temin edememesi nedeniyle oluşacak zararın,riskin ortak bölüşümü amacıyla davacının ,diğer davacı eşine ait Ulus’taki daire üzerine 150 milyarlık veya 100.000 Amerikan Doları değerinde haciz konulmasına muvafakat edilmesi ,bu haczin gerçekleşmesini teminen teminat senedi
2007/4042-8450
vereceği, iş bu teminat senedinin ortaklığın zararla sonuçlanması halinde zararın ortaklarca yada ortaklarca görevlendirilen kişilerce kesin olarak tesbit edildikten sonra,davalının talebi halinde, bu zararın 1/3 ünün davacı tarafından davalıya ödenmesinin kararlaştırıldığı,ödenmemesi halinde ancak teminatın paraya çevrileceği,bu zarar durumunun gerçekleşmeyip,firmanın durumunu düzeltmesi halinde teminatın davacıya iade edileceği,firmanın zarar etmesi hali dışında,başkacada hiçbir sebeple bu teminat senedinin işleme konulamayacağı ve ciro edilemeyeceği,kambiyo senedi niteliğinde olmadığı,teminatın nakte çevrilmesi halinde borcun 100.000 doları geçemeyeceği,faiz işletilemeyeceği hususları karalaştırılmıştır.
Sözleşmenin 5.maddesinde izah edildiği gibi,davalıya verilen 2.6.2004 vadeli 28.5.2004 tanzim tarihli ve 100.000 Amerikan Doları olarak doldurulan,borçlusu davacı …,kefili davacı … olan, arkasında teminat senedi olduğu açıkça belirtilerek davalıya ciro edilen senet, 4.6.2004 tarihinde davalı tarafından takibe konulmuştur.Bu takip nedeniyle 9.6.2004 tarihinde davacıların taşınmazı üzerine haciz konulmuş,davacılarda,teminat senedi olduğu belirgin olduğu halde , senede dayalı takipte hacze muvafakat ettiklerini beyan etmişlerdir. Kadıköy 2.İcra Müdürlüğünün 2004/7015 sayılı takip dosyası bu halde beklerken davacının, firma tarafından kardan öncelikle ve derhal ödenmesi gereken borçlarının hammaddenin yeterince temin edilmediği,eksik kapasite ile çalıştığı için ödenememesi nedeniyle senedin iadesini talep etmesi üzerine,davalı gönderdiği cevabi ihtarda, davacının 100 milyarlık vergi borcunu ödediği,işletmenin halen devam ettiğinden bahisle talebi reddederek 1.2.2005 tarihinde hacizli taşınmaza kıymet takdiri yapılmasını talep etmiştir.2.5.2005 tarihli taşınmaza 400.000.000.000 TL. kıymet takdiri yapılması üzerine 28.7.2005 tarihinde taşınmazın satışını talep etmiştir.Taşınmazın satışı için icra müdürlüğünce satış hazırlıklarının yapıldığı aşamada 5.10.2005 tarihinde taraflar arasında davacının 100 milyar borcunu 30.10.2005 tarihine kadar ödemesi halinde takipten ve satıştan vazgeçileceğine dair protokol imzalanması üzerine davalı takipten vazgeçmiş,taşınmaz üzerindeki haciz kaldırılmıştır.Buna göre,icra takibine konu teminat senedinin 28.5.2004 tarihli ortaklık sözleşmesinin 5.maddesinde belirtildiği gibi işletmenin davalı tarafından hammadde temin edilememesi halinde oluşacak zararın,riskin 1/3 ünün davalı lehine davacı tarafından üstlenilmesi için teminat olarak verildiği sözleşme hükümlerine göre tartışmasızdır.Bu teminat senedinin işletmenin zararının tüm ortaklarca yada görev verilen kişilerce tesbitinden sonra kesin olarak belirlenecek
2007/4042-8450
zararın 1/3 ünün davacı tarafından ödenmemesi üzerine teminatın paraya çevrilmesi yoluna gidileceği kararlaştırıldığına göre,davalı tarafından başlangıçta anlaşma üzerine taşınmaza haciz konulmasını teminen düzenlenen senede dayalı olarak başlatılan ve davacılarca itiraz edilmeyerek kesinleşen takibe devam edilerek, taşınmazın paraya çevrilmesinin istenebilmesi için ortaklık sözleşmesinin 5.maddesinde yazılı şekilde zararın varlığının tesbiti ve davalı tarafından da davacıdan talep edilmesi gerekir.Davalı,ikinci protokolle ortaklık sözleşmesinden bağımsız yeni bir hukuki ilişki tesis edildiği savunmuş,cevabi ihtarında ise işletmenin devam ettiği,üretilen malların borç nedeniyle haczedildiği,davacının 100 milyarlık vergi borçlarının tarafından ödendiği savunulmuştur.İşletmenin zarar etmesi ve zararın tesbiti halinde nakte çevrilmesi karalaştırılan ve başkaca hiçbir sebeple kullanılıp nakte çevrilemeyeceğinin açıkça kararlaştırılması karşısında,sözleşme koşulları oluşmadan icra takibine devam edilerek hacizli taşınmazın icraen satışı işlemleri sırasında yapılan 5.10.2005 tarihli protokolün icra ve satış tehdidi altında yapıldığının da kabulü gerekir.Taraflar ve dava dışı kişiler arasında yapılan 28.5.2004 tarihli ortaklık sözleşmesi ile bu sözleşmeye istinaden verilen teminat senedinin ve konulan haczin icra takibi sırasında yapılan 5.10.2005 tarihli protokolün birbirinden bağımsız olarak yorumlanması gereken ve yeni ilişki ve taahhüt içeren bir sözleşme olarak yorumlanması mümkün değildir.Mahkemece bu protokolün geçerli olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesi yanlıştır.Kaldı ki,icra ve satış tehdidi altında yapıldığı belli olan 5.10.2005 tarihli protokolün bağımsız bir sözleşme niteliğinde olduğu kabul edilse bile,teminat olarak verildiği senet üzerindeki şerhten belli olan senede dayalı takipte, dayanak belge karşılığı davacıya yada onun lehine alacaklılarına yapılmış bir ödeme olup olmadığınında davalı tarafça ispatı gerekir.
Mahkemece, işletmenin zarar ettiğinde nakte çevrilmesi kararlaştırılan teminat senedine dayalı olarak,davacıların taşınmazına haciz konulmasını teminen yapılan ve bu safhada bekleyen kesinleşmiş takibe devam edilerek,taşınmazın satışının talep edilebilmesi için işletme zararının oluşup oluşmadığının yani, borcun muaccel olup olmadığının tesbiti gerekir.Buna göre taraflar arasındaki ilişkinin 28.5.2004 tarihli işletme ve ortaklık sözleşmesi hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirken,icra tehdidi altında düzenlenen protokolün ilk sözleşmeden bağımsız olarak düzenlenen ve yeni bir hukuki ilişki tesis edildiği gerekçesi ile geçerli sayılarak davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya
2007/4042-8450
aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacılar yararına BOZULMASINA,bozma sebebine göre davacıların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 14.6.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.