YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/7950
KARAR NO : 2008/13969
KARAR TARİHİ : 24.11.2008
MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 24.11.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(kısmen muhalif)
MUHALEFET ŞERHİ
Davacı, davalılardan … ile imzalanan Tüketici Kredisi sozleşmesinde …’nın kefil olduğunu, sözleşmeden doğan borcun ödenmemesi üzerine asıl borçlu ve kefil aleyhine icra takibi yaptıklarını ancak haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile %40 oranında inkar tazmınatı istemiştir.
Davalılar, davaya karşı cevap vermemiştir.
Mehkemece, asil borçlu …’nın yarğılama aşamasından itirazından vazgeçtiği için, …’nın kefil olup, 4077 Sayılı Yasanın 10.maddesinin 9.fıkrası gereği asıl borçluya başvurulup icra takibi semeresiz kalmadıkça kefilden talepte bulunulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça kefil yönünden temyiz edilmiştir.
Davacı banka ile davalı … arasında 14.000.000 TL limitli Tüketici Kredisi sözleşmesi imzalandığı, …’nın muteselsil kefil olduğu, kredi borcunun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine davacının, asıl borçlu ve kefil aleyhine icra takibi yaptığı, kefilin icra takibine borcu kabul etmediği, faizin fahiş olduğu gerekçesiyle itirazda bulunduğu dosya içeriği ile sabittir.
4822 Sayılı yasa ile değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 10. maddesinde kredi içeriği ile ilgili düzenlemeler yapıldıktan sonra “ .. Tüketici kredisini teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemez.” Hükmünü getirmiştir.
BK. 483. maddesi gereğince kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayı, alacaklıya karşı taahhüt eder. BK. 487. maddesinde düzenlenen müteselsil kefaletle, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden kefil aleyhine icra takibi yapabilir. Buna karşılık Bk. 486. maddesinde düzenlenen adi kefalette kefile müracaat edilebilmesi için, kefalet sözleşmesinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu hakkında Türkiye’de takibat icrasının imkansız hale gelmesi gerekir. Adi kefalette kefile tanınan bu haklar teknik anlamda bir itiraz olmayıp defi niteliğindedir. (Bakınız Prof … HUMK. Cilt 2. sayfa 1761) Defilerin mahkemece resen gözetilemeyeceği ancak ilgilisi tarafından yasaya uygun olarak ileri sürülmesi halinde gözetileceği izahtan varestedir. Adi kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair defininde resen gözetilmesi mümkün değildir. (Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar kanunun- … Uygur
2008/7950-13969
cilt 8. sayfa 9343-Türk Hukukunda ve bankacılık uygulamasında kefalet Prof … sayfa 115) kefil bu defilerden başlangıçta ve sonradan feragat etmesi mümkündür. Kefil, bu defilerin varlığını bilerek veya bilmeyerek bunları ileri sürmeksizin alacaklıya ödemede bulunursa ödediğini geri alamaz. (Bakınız Prof. … borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri Cilt 2. sayfa 562) Yukarıda yapılan açıklamalar bir bütün olarak ele alındığında kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmeden kefile müracaat edilemeyeceğine dair düzenlemenin bir defi olup kefil tarafından ileri sürülmeden mahkemece resen gözetilemeyeceğinin kabulü zorunludur.
4077 Sayılı yasanın 10. maddesindeki “Tüketici Kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemez” düzenlemesi de bir def’i dir. Yasadaki bu düzenleme ile tüketici kredisindeki kefaletin adi kefalet olduğu kabul edilmiştir. Müteselsil kefalet yasaklanmıştır. bu yasal düzenleme yapılmamış olsa idi kredi veren kuruluş daima tacir sıfatını haiz olacağından kredide ticari … mahiyetinde olduğundan TK: 21/2 ve TTK. 7/2 maddesi gereğince kefaletin müteselsil kefalet olduğunun kabulü gerekir. Bu düzenleme ile kefaletin adi kefalet olduğu kabul edilmiştir. (Prof Dr. … …. …. Korunması Hakkında Kanun sayfa 293-294)
Somut olayda davalı kefilden önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair defisi yoktur. Bu definin resen gözetilmesi mümkün değildir. Mahkemece işin esası incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.