YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2008/9135
KARAR NO : 2008/10904
KARAR TARİHİ : 22.09.2008

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Davacı, davalı ile yapılan 29.7.2005 tarihli sözleşme ile, 4 parça taşınmazdan 80 ton meyve satın alıp 13.000 YTL. ödeme yaptığını, ancak davalının ürünü 3. kişilere sattığını, sözleşme gereğince ödediği satış bedeli ile cezai şart toplamınının tahsili için yaptığı takibe haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile % 40 inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının ürünleri kendisinin toplamadığını,bu nedenle zayii olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, itirazın iptali ile % 40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı davalı aleyhine, satış sözleşmesine konu ürünün teslim edilmemesi nedeni ile ödediği satış bedeli 13.000 YTL. ile 10.000 dolar cezai şart karşılığı 13.200 YTL. toplam 26.200 YTL. nin tahsili için icra takibi yaptığı, ve mahkemece de davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. B.K. 161/son maddesi gereğince hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Ancak, mahkemece 2008/9135-10904
B.K.nun 161/son maddesi gereğince cezai şart olarak hükmedilen bu miktarın fahiş olup olmadığı tartışılmamıştır. Mahkemece , davalının tacir olup olmadığı araştırılarak tacir değil ise, hükmedilen cezai şartın fahiş olup olmadığı tartışılmalı, şayet fahiş görülür ise indirilecek miktar belirlenip sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde cezai şartın tümüne hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan 1.bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince temyiz edilen kararın davalı yararına bozulmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 22.9.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.